Развитие научной мысли о понимании государства

В литературе различают пробелы первоначальные («недосмотр законодателя») и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения. В любом случае пробел в праве — это состояние неурегулированности, неопределенности, а стало быть, и возможного своеволия, личного усмотрения чиновника.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный  пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого, или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях  просто неизбежны. Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

Мнимым является такой пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, он должен быть урегулирован нормами права. То есть ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению.

Мнимые (кажущиеся) пробелы  вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится  вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.

В юридической литературе различаются первоначальная и последующая пробельность в праве.

Первая обуславливается  тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового  регулирования, а вторая вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены  законодателем.

Таким образом, пробел в праве  – несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и  намеренные пробелы, что значит - законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся  в поле его зрения, открытым с  целью предоставить его решение  течению времени или отдавал  его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований  оставления законодателем тех или  иных вопросов без внимания.   

Пробелы – это дефекты  системы права, когда отсутствуют  отдельные нормы, а возможно  и целые их совокупности.

Пробел означает «брешь»  в нормативной системе, отсутствие в ней нормативных установлений относительно тех или иных жизненных  обстоятельств, которые находятся  в сфере правового регулирования. Он порождается разными причинами:

1) неполным или неточным  изложением нормативных правовых  предписаний;

2) несовершенством законов  и недостатками юридической и  правотворческой техники;

3) высокой динамичностью  самих общественных отношений.

4) относительной «консервативностью»  права по сравнению с более  активной динамикой общественных  отношений;

5) бесконечным разнообразием  реальной жизни;

6) появлением новых отношений,  которых не было в момент  принятия той или иной нормы.

Имеет значение и то, что  право опосредует не все взаимоотношения  между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени  одни факты могут выпадать из сферы  его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения  правовой и неправовой сфер могут возникать нестыковки, пробелы.

Наиболее наглядно вопрос о пробелах в праве  встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Выявление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с  их выявлением, позволяет глубже понять все стадии правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве, на мой взгляд, ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но при любых обстоятельствах практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы.

Пробелы имеются даже в  федеральном законодательстве. Очевидно, что всеобъемлющей полноты правового  регулирования достигнуть крайне сложно. Как ни мудр и оперативен законодатель, жизнь идет вперед, возникают новые  потребности и сферы отношений. Так, ныне возникает много неурегулированных  отношений и споров по поводу жилья, земельных участков, дач, новых видов  кооперативов, машин, гаражей и т.д. Необходимость установления детальных  процедур разрешения таких дел становится все более актуальной. Роль законодателя заключается в том, чтобы сократить  до минимума возможные пробелы, активно  отражать в законе динамику общественной жизни.

Наличие пробелов в федеральном  законодательстве и недостаточная  оперативность принятия актов федерального законодательства подталкивает регионы  к практике не всегда оправданного “опережающего правотворчества” по предметам совместного ведения  Федерации и ее субъектов.

Следует отметить также технические  недоработки процесса законодательствования: хаотичность в формировании нормативных массивов, “погоня” за количеством законов как самоцель, неоправданная поспешность подготовки проектов важнейших правовых решений, игнорирование выработанных практикой правотворчества правил законодательной техники, недостатки в планировании правоподготовительной работы и т.д. Во многих случаях проекты готовятся наспех, без внимательной и вдумчивой проработки нормативных новелл, анализа прогнозов их эффективности, соответствующих экономических, финансовых, экологических и иных расчетов. Бывают случаи, когда Государственная Дума за один день принимает десятки законов. Все это снижает престиж закона, идею его общеобязательности, способствует оправданию игнорирования и нарушения правовых норм.

Пробел  должен восполняться правотворческим органом путем издания нового нормативного правового акта. Однако пробел не освобождает правоприменителя от необходимости разрешить возникший юридический вопрос, принять по нему индивидуальное правовое предписание.

Аналогия права – это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Тут ориентирами могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Общие нормы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удачная форма аналогии права.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При  аналогии права принципы выполняют  непосредственно регулирующую функцию  и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обоснованно при  наличии двух условий: при обнаружении  пробела в законодательстве и  при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности  использовать аналогию закона.

Также становится ясен тот  факт, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм  судей. 

Аналогия закона – это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной нормы права, регламентирующей схожие отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Теория права выделяет и так называемые скрытые формы  применения аналогии закона. Например, иной следователь в 30-е годы, чтобы  усилить уголовную ответственность, обвиняемому, который состоял в  шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявлял обвинение, что тот состоял в банде. В  конце 40-х годов побег из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж. Такие скрытые формы, конечно, являются недопустимыми. Новый Уголовный  кодекс России вообще исключает применение уголовного закона по аналогии.

В случае отсутствия такой  нормы, когда исчерпаны возможности "механизма" данной отрасли для  решения обсуждаемого юридического вопроса, допустимо субсидиарное применение законоположений смежной, родственной отрасли права, выступающее, по мнению некоторых авторов, как более высокий уровень аналогии закона.

Также Гражданский кодекс РФ, например, прямо указывает, что  в случаях, когда входящие в предмет  гражданского права отношения не урегулированы законодательством  или соглашением сторон и отсутствует  применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям применяется  регулирующий сходные отношения  гражданский закон (аналогия закона), а при невозможности использования  аналогии закона права и обязанности  сторон определяются исходя из общих  начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ст.6).

В подобной ситуации правоприменительный  акт не восполняет пробел, он только временно, для данного конкретного случая "заделывает брешь" (преодолевает) в правовой системе. Содержащееся в нем индивидуальное правовое предписание носит сугубо казуальный характер, признание его некоторыми авторами "правилом для данного дела" является, по совершенно справедливому замечанию С.Н. Братуся, скорее метафорой. Оно помогает выработать соответствующее правоприменительное положение, которое в случае восприятия правотворческими органами может стать впоследствии нормой права.

63. Юридические  коллизии: понятие, причины, устранение.

Законодательство является очень сложным, многоотраслевым образованием, в котором очень много разночтений, несогласованностей, конфликтующих или конкурирующих норм и институтов.

Юридические коллизии – это противоречия между правовыми актами, которые регулируют одни и те же общественные отношения. Они привносят в правовую систему несогласованность, дефекты, являются причинами неудобств в правоприменительной практике, затрудняют использование законодательства.

Причины юридических  коллизий могут быть:

1. объективными, в частности при отставании права от более динамично развивающихся общественных отношений. В этом случае происходит то, что одни нормы устаревают, а другие появляются, не всегда обязательно отменяя прежние и действуя зачастую одновременно с ними;
2. субъективными, которые прежде всего возникают из-за недостатка опыта законодателя, а также низкого качества законов, непоследовательной систематизации нормативных актов и др.

Юридические коллизии – это расхождения или противоречия между различными нормативно-правовыми актами, которые регулируют одни и те же или смежные общественные отношения, а также противоречия, которые возникают в процессе правоприменения и осуществления уполномоченными органами и должностными лицами своих действий.

Можно выделить следующие  виды юридических коллизий РФ:

1. между Конституцией и всеми другими нормативными актами (данная коллизия должна разрешаться в пользу Конституции);
2. между законами и подзаконными актами (должна разрешаться в пользу законов как актов большей юридической силы);
3. между общефедеральными актами и актами субъектов Российской Федерации (если последний принят в пределах ведения, то в соответствии с ч. 6 ст. 76 Конституции РФдействует именно он; если последний принят вне пределов ведения, то в силу вступает общефедеральный закон);
4. между актами одного и того же органа, но изданными в разные периоды времени (действует тот акт, который принят позже);
5. между актами, которые приняты разными органами (применяется тот акт, который обладает более высокой юридической силой);
6. между общим и специальным актами (если они приняты одним органом, то применяется последний; если разными органами – действует первый).

Существует несколько  способов разрешения коллизий:

1. отмена старого акта;
2. принятие нового акта;
3. внесение изменений в действующие акты;
4. систематизация законодательства; деятельность судов;
5. референдумы;
6. переговоры через согласительные комиссии;
7. толкование и др.