Лекции по "Проблемы правоведения"

Сравнительно – правовом аспект.  В религиозно-правовых системах (мусульманская, индуизм) имеется как много достоинств, так и много недостатков. Огромный потенциал в том, что регуляторы совмещаются. Религия, право и мораль имеют общие нормы и увеличивают эффект воздействия.  

Негативный момент – эти системы не автономизированы, внутренняя логика права не раскрылась. Это не правовая система, т.к. это логика религиозно-нравственных отношений. Право – это инструмент осуществления политических нравственных и религиозных целей. У этого инструмента нет сущности, это условные правовые системы.

Проблема оснований права. Духовные основания права.

Христианство  в своей основе заложило религиозные основания права. Не только христианство, но и буддизм, иудаизм. Христианство – религия свободы. Христианство подготовило идею свободы, субъекта права (идея индивидуальной ответственности за свои поступки), что является основанием для правовой коммуникации. Право  как организованная система не может вобрать религию, мораль в качестве своих элементов, т.к. оно вживляет, переплавляет их в себя. По Н.Луману у права есть свой внутренний закон, система. Таким образом религия  - организационный фундамент, на котором строятся принципы права.

 

18. Право и корпоративные  нормы. Корпоративное право. Понятие  правовой автономии.

 

В последнее время данная проблема вызвала особый интерес, появилось множество источников.

Отто Гирке («Проблема организации юридического лица», в 3 т.). Существует так называемое социальное право, которое регулирует внутренние корпоративные отношения. Право основано на коллективном акте. Это не есть договорное право, хотя и основано на воле. Развивает Саллей: возникли договоры присоединения – это не обычный договор, так как согласие минимально, договора нет, воля носит почти минимальный характер – это закон, объективное право. Л.Таль развивает дальше: обсуждая причины правообразования, говорит, что нормы в организациях имеют особую природу, их нельзя подводить под договор. Часто эти нормы не предполагают согласия, у них другая природа. По сути это может быть феномен правовой автономии, у которой недоговорная природа. Вырабатывается общекорпоративная воля, не имеющая договорной характер.

Кошанина рассматривает акты корпорации в частно-правовом аспекте. Могут быть договорно-правовые элементы, но это не договорное право. Главный предмет корпоративного права – предпринимательские отношения. Актам корпорации придается правовой смысл, это нормы. Первичный субъект – индивид, вступая в коммуникацию они могут создавать юридические лица (корпорации, субъекты корпоративного права).

Главная проблема: мы сегодня в положении двух пределов:

1. С одной стороны, мы опираемся на акты индивидуальных отношений (договор).
2. С другой стороны мы опираемся на государство, так как оно придает этим договорным отношениям правовой смысл.

У государства корпоративная природа. Проблемный вопрос: почему государство способно определять суть нормы, по сути их не регулируя.

Если мы сводим весь вопрос либо к договору, либо к воле государства, мы отрицаем предметность субъектов права. Тогда не государство определяющий субъект, а сам индивид (вопрос снимается).

И у Таля, и у Кошаниной государство определяет правовой порядок, следовательно появляется феномен корпоративного права. На вопрос, как у субъектов права появляется право, ответ один – индивид сам является правотворцем. И даже не-субъект права может создавать свой собственный правопорядок.

 

19. Различные подходы к  пониманию правового регулирования (правовое регулирование как форма государственной власти, как форма социальной коммуникации).

 

Существуют разные точки зрения на понимание этого правового феномена.

М.Вебер говорил, что юристы понимают регулирование своеобразно. Если мы возьмем определение регулирования, оно понимается как деятельность, не связанная с правотворчеством, с созданием норм. Регулирование – использование существующих правил для упорядочивания поведения субъектов.

С.С.Алексеев. Правовое регулирование – целенаправленное воздействие государства на тождественные отношения с помощью специальных юридических средств. Три признака;

1.Деятельность в основе которой  лежит создание норм права, причем  принудительного характера.

2.За правовым регулированием  стоит государство, оно обеспечивается государством.

3.Осуществляется при помощи  специальных правовых средств, которое  отражены в механизме правового  регулирования.

Правовое регулирование есть по сути властная, управленческая деятельность, предполагающая наличие принуждения. Государство проявляет себя здесь как  суверен. Для политического права эта ситуация нормальна.

Аристотель. Государство с помощью закона не может устанавливать ничего нового. Закон не выражение власти, а отражение объективной действительности. Дело не в принуждении, а в разуме, обычаях, традициях. Как только он отклоняется от них, он теряет «фишку» закона. Сегодняшнее понимание закона – аналогичное явление. Действие государства чужеродно, оно расстраивает коммуникацию. Право с точки зрения правового регулирования производно от коммуникации, то есть последняя первична. Закон как основание права – это то, что определяет правовую связь.

Советское представление о правовом регулировании противоречит пониманию регулирования и исторической традиции. Право – объективно, а законодательство – субъективно. Традиционно, правовое регулирование понимается как некая управленческая деятельность, властные отношения. Коммуникация  - субъекты взаимодействуют между собой напрямую и законодатель воспринимается как посредник. В сфере управления главная идея – идея монолога законодателя, он диктует свою волю. Мы должны понимать, что правовая коммуникация не производна от правового регулирования, как считается сегодня вообще.

 

20. Проблемы соотношения  предмета и метода правового  регулирования.

 

Предмет правового  регулирования.

Советская идеология (Александров, Муромцев). Предмет  - это фактические отношения. Право их  не изменяет, а только придает им формальные рамки, а также гарантирует эти отношения принудительной силой государства. Фактические отношения:

1. это отношения социальные;
2. это отношения волевые (люди осознают эти отношения);
3. отношения, имеющие конкретный характер;
4. эти отношения наиболее важны, значимы с точки зрения государства;
5. эти отношения могут быть урегулированы правом.

Развивая эти положения, Р.З. Лившиц предложил включить в предмет:

1.имущественные отношения по  обмену ценностями;

2.отношения по управлению (административные);

3.отношения, обеспечивающие правопорядок (Архипов сказал, что 2 и 3  - «масло  масляное»).

Главная проблема в том, что отношения, подлежащие регулированию существуют объективно,  сами  по себе, вне нашего сознания, то есть фактически являются объектом. Предмет – идеальное видение объекта, то, что мы вычленяем из него и знаем, что с ним делать. Законодатель же предмет и объект не разводит, таким образом законодатели видят предмет в одних отношениях и не видят в других.

С точки зрения Архипова, наиболее точное определения предмета правового регулирования у Канта: «Право регулирует отношения произвола к произволу с точки зрения совместимости». В данном случае потребность, цель, которую преследуют участники отношений, не является предметом воздействия. Материя произвола не является предметом правового воздействия.

С точки зрения законодателя учитывается воля не участников, но государства, то есть предмет определяется государством. По Канту, эти пределы задаются самими участниками. Оценка предмета с точки зрения законодателя предполагает его заинтересованность в этом предмете, и отрицать это нельзя.

Деление права на отрасли, социальные регуляторы отношений – есть искусственные системы. Мы имеем относительно объективный предмет. Подходя к предмету, мы уже знаем, что будем с ним делать. Таким образом, идея объективности предмета очень спорна. В мусульманской, англо-саксонской и обычно-правовых системах нет деления на отрасли.

В науке считается, что именно предмет является определяющим, а метод вторичен.

Метод характеризуется:

1. характером юридических фактов (свобода волеизъявления);
2. правовое положение субъектов;
3. содержание прав и обязанностей;
4. санкциями, применяемыми в той или иной правовой системе.

Однако, вторичность метода спорна, так как точки зрения современного законодателя главным (первичным) является воля законодателя, а предмет и метод производны от воли.

В коммуникационном подходе предполагается объективность возникновения фактических отношений. Она складывается веками, таким образом законодатель не может менять обычаи, устои.

 

21. Способы и типы правового  регулирования.

 

Способ правового регулирования – первичный прием воздействия права на общественные отношения. Элементарный прием. Имеет исходное содержание, остальные имеют производный характер.

С.С.Алексеев выделяет три способа правового регулирования:

1) управомачивающий – предоставление  прав на определенное поведение, на совершение определенных действий (дозволение)

2) обязывание – возложение долга  по совершение/ не совершению  определенных действий.

3) запрет – пассивная обязанность  не совершать определенных действий.

По другой точке зрения, существуют следующие способы: стимулирование, поощрение, наказание, координация и др.

Вопрос о способах правового регулирования имеет длительную историю (около 2000 лет). Первым был Цицерон, который выделял всего два «способа»:

1)обязывание (возложение обязанности).

2)запрет (запрещение).

Цицерон считал этого достаточным.

Квинтилиан ( 1 век нашей эры) выделял:

1)обязывание;

2)дозволение (выделяется впервые);

3)ограничение;

4)наказание;

5)запрещение;

Модестин (3 век до нашей эры) ограничился четырьмя (воспринято как классическая позиция, существовавшая до 15 века нашей эры):

1) запрещение;

2) обязывание (буквально «возложение»);

3) дозволение;

4) наказание;

Савиньи предложил ограничиться:

1)дозволение;

2)обязывание (запрет – особая  разновидность обязывания);

Архипов считает, что в позиции Савиньи «есть логика».

Коркунов (19 век) смешанный способ – «позволительно–ограничительный».

Все эти подходы анализируются в контексте управленческой ситуации, когда государство является первичным (публичным) субъектом. Оно кому-то запретить, разрешить, кого-то ограничить. Возьмем договорное право. Здесь никто никого обязать или дозволить не может, все равны. Содержанием договора является обязательство (права+обязанности). Здесь нет управленческой ситуации. Обязательство – коммуникативные отношения, то есть должно быть своя «система координат». В этом и заключается проблема, поэтому должны быть различные типы правового регулирования.

Типы первоначально предложил Н.Г. Александров. Идея реализована С.С.Алексеевым. У Гоббса 350 лет назад идея обозначилась, не как понятие типа правового регулирования, а как некий политико-правовой принцип. Возможно идея появилась и раньше.

Алексеев С.С. наряду со способами и методами правового регулирования ввел более широкое понятие, связанное с режимом правового регулирования (способы и методы, взятые в совокупности). Выделил два типа правового регулирования:

1)общедозволительный: дозволено все, что прямо не запрещено (идея  Т.Гоббса). Главным образом применим  к гражданам, к частному праву. Не касается административных правоотношений.

2)разрешительный тип (запретительный): запрещено все, что прямо не  разрешено. Применим в административной  сфере.

Единственная проблема – куда делась обязанность. Алексеев считает, что обязанность присутствует в обоих типах, поэтому нет смысла дополнительно выделять.

Сорокин, Винченко выделяли три типа:

1)гражданско-правовой (дозволение);

2)административно – правовой (обязанность);

3)уголовно-правовой (запрет в основе).

Несколько модифицировано у А.Ф.Черданцева: дозволительный тип, разрешительный (запрещающий) тип, обязывающе-дозволительный тип.

 

22. Проблема индивидуализации  правового регулирования (Покровский).

 

И.А. Покровский. Об абстрактном и конкретном человеке перед лицом гражданского права//Вестник гражданского права. 1913 г. №4 (апрель)

Современный законодатель пытается типизировать социальные отношения, определить типового человека со средними способностями, качествами не только в публичном, но и в частном праве.