Автор работы: Пользователь скрыл имя, 27 Марта 2014 в 21:54, курс лекций
1. Проблемы правопонимания
Петражицкий, Муромцев, Эрлих
Право понималось как нормативная системность в советский период (общеобязательность, формальная определенность, гос. принуждение, нормативность).
В дореволюционный период была психологическая теория права (Л. Петражицкий), социальная теория права (право – это совокупность правоотношений). Социальная теория была и в советский период (Пионтковский, Миколенко): право – это правоотношение, нормы, правосознание).
Проблемы правоведения
Архипов Сергей Иванович
Оглавление
Петражицкий, Муромцев, Эрлих
Право понималось как нормативная системность в советский период (общеобязательность, формальная определенность, гос. принуждение, нормативность).
В дореволюционный период была психологическая теория права (Л. Петражицкий), социальная теория права (право – это совокупность правоотношений). Социальная теория была и в советский период (Пионтковский, Миколенко): право – это правоотношение, нормы, правосознание).
Субстанциональный подход.
Право определяется через субстанцию, как материя, исследуется в элементном плане (совокупность элементов). Позволяет структурно расширять право. Целостность системы определяется не элементами, а связями между ними.
Чтобы этот подход был эффективен, нужно выделять первичные элементы, чтобы выделить их, нужно определить субъекты права (рояль-пианист), соответственно субъекта надо поместить в систему права. Право существует для самого субъекта. Право – это тот мир, который субъект сам для себя создал.
Также нужно выделять связи, соотношение элементов.
Для права необходим функционально-целевой подход, право нужно соотносить с обществом, другими социальными институтами.
Коммуникативная функция. Право – это форма управления обществом.
Право – система разрешения социальных противоречий (функционально-целевой подход).
Если сводить право к инструменту государства, то получается, что правоведение – это служебная наука.
Таким образом, нужно совмещать структурный и функционально-целевой подход – получится новый подход, интегральный. Таким образом, будет решена проблема правопонимания.
В узком понимании право- совокупность норм, т.е. система права – совокупность норм.
Правовая система- совокупность всех правовых явлений.
В 30-е гг. право – совокупность норм (Крыленко, Вышинский).
40-50-е гг. – гуманистический подход (С.С. Алексеев), который предлагает включить в содержание понятие права еще и правоотношения.
1975 г. (Лукашева) – предложение включить нормативный элемент, целостный элемент.
Право можно рассматривать с разных сторон. Нерсесянц включает в содержание понятия права до 20 элементов.
Право постепенно отождествляется с обществом, проблема – разделение права и неправа.
Право предполагает формальное равенство.
Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое равенство в математике.
Кант: право должно выполнять в социальных науках функции математики, т.е. быть локомотивом. Право должно быть точной, фундаментальной наукой. Сейчас право таковым не является.
Основанием и критерием правового уравнивания различных людей является свобода индивида в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме правоспособности и правосубъектности.
Право не нуждается ни в социальной математике, ни в математических операциях, т.к. оно обладает исходно собственным принципом равенства и само по себе является математикой.
Принцип правового равенства различных субъектов предполагает, что приобретаемые или субъективные права будут неравны.
Право есть свобода. Право как форма общественных отношений. Специфика правовой формальности обусловлена тем, что право выступает как форма общественных отношений независимых субъектов, подчиненных в своем поведении, действиях и взаимоотношениях общественным нормам.
Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости есть одновременно и правовой прогресс, прогресс в правовых формах выражения и осуществления развивающейся свободы (т.е. социальный прогресс – это правовой прогресс).
Право можно определить также как справедливость. В контексте различения права и закона это означает, что справедливость входит в понятие права, право по определению справедливо.
Справедливость – внутреннее свойство и качество права, т.е. справедливость – это категория правовая (это идея Аристотеля, Канта).
Только право и справедливо, т.к. справедливость выражает общезначимую правильность, всеобщую правомерность. В обобщенном виде можно сказать, что справедливость – самосознание, самооценка, самовыражение права и вместе с тем правовая оценка всего остального внеправового.
Существуют 2 противоположных типа правопонимания:
1) юридический (правовой).
2) легистский (производен от закона).
Юридико-либертальную теорию он относит с 1-му типу, т.к. право – это всеобщая и необходимая форма свободы. Его либертарная концепция – это новое самостоятельное направление в общей теории права, и оно не является естественно-правовым.
Все три определения права (как формальное равенство, как форма свободы, как справедливость), равноценны и взаимно предполагают и дополняют друг друга.
Выделяют понятие правового закона – адекватное выражение права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и конкретности, необходимых для действующего позитивного права.
В общеобязательности закона есть 2 момента: 1) официально-властный, 2) правовой.
Общеобязателен только правовой закон.
Позитивное право – общеобязательная форма равенства, свободы и справедливости.
В праве присутствуют все правовые феномены – это форма существования (не только правоотношения, правосознания, но выделяется правоспособность, правосубъектность, правовой статус, правовой режим, правовой договор и т.д.).
Право существует во всех этих правовых формах и вообще право существует везде, где соблюдается и применяется принцип формального равенства.
Совокупность различных представлений.
Ковлер – изучал правовое бытие человека на всех стадиях развития этого бытия (от архаических до современных форм).
Предметный смысл – все элементы правовой системы (нормы, правоотношения, идеи и представления, институты, процедуры, способы регулирования поведения, разрешения конфликтов).
Бочаров – в качестве предмета рассматривается субкультура.
С точки зрения предметной сферы в анализ правоотношений входят родственные отношения, отношения собственности, договорные отношения.
Антропологическая теория приближена правовой системе, т.е. исходит из широкого подхода к праву, она нацелена на межкультурный подход.
Один из приемов – изучение институтов, связанных с непосредственным регулированием конфликтов.
Прием включает наблюдение поведения – антрополог должен находить и оценивать те факты, которые есть в среде.
Вершиной антропологии является одновременно сфера правового регулирования и средств правового регулирования.
С точки зрения антропологии первичны не нормы и не процесс, а единство как критерий права.
Основатели:
Рулан полагал, что антропология началась именно с него.
Ковлер говорил, что правовая антропология возникла раньше и считал основателем Ж.Ж. Руссо.
Он сформулировал антропологический проект:
1) создание принципиально новой исследовательской концепции – человек рассматривается не только субъективно, но и объективно;
2) необходимо получать знание о человеке не только на основании рефлексии, но и на основе наблюдения за его жизнью по определенным параметрам;
3) признание права на ….
4) применение методологии в
Ковалевский, М.-Маклай и др.
Пучков выделял:
- антропологический императив – для законодателя состоит в следующем: создание законов, которые в полной мере отвечают природе человека, его ценностям и свободе.
- парадигмы юр. антропологии (способ постановки и решения задач).
- парадигма человека как центра
права и критерия социально-
- парадигма постоянного
- парадигма структурной функциональности правовой среды человека.
Минусы теории:
- теоретическая рыхлость
- человек – внешний императив
(законодателя принуждают
- человек рассматривается не как субъект права, не как элемент, а как внешний объект.
С.С. Алексеев «Философия права», «Опыт комплексного наследия» и др.
Мировоззренческая философия – основа теории права – это гуманизм, т.е. общечеловеческие гуманистические взгляды.
Он отмечает, что категории естественного права и признание неотъемлемых прав человека составляют сердцевину, основу гуманистической теории права.
Тем самым он приближается к естественно-правовой доктрине. Гуманистические и либертарные начала должны быть выражены в самом праве.
По Алексееву, главную миссию право должно выполнять по отношению к правам и свободам личности. Оно должно стать накопителем свободы.
В качестве предшественников теории выступают Чичерин, Покровский, Новгородцев и др.
Гуманистическая концепция права продолжает российскую либеральную философскую традицию.
Основной критерий развития права – приближение к идеалу.
Алексеев выделял ступени развития позитивного права:
«Нет оснований для противопоставления понятий «мораль» и «свобода». Необходимо рассматривать право в единстве этих элементов».
Право не просто связано с прогрессом общества, оно способно быть инструментом выражения социального прогресса, его гарантом, поэтому социальный прогресс раскрывается через право, и он фиксирует то, что отражается закономерную связь между социальной свободой как прогрессом и правом как юридическим феноменом.
Согласно Алексееву, законность должна быть представлена как правозаконность. Он говорит о том, что ее отличительная черта в том, что права получают собственное бытие независимо от государства и основана на фундаментальных правах человека.
Правозаконность внутренне присуща гражданскому обществу.
Тенденция к интегральной юриспруденции, которая на основе диалога с различными научными школами стремится обосновать целостную концепцию права (объединены различные научные школы).
Коммуникация – неотъемлемый элемент общества, это способ общения. Через коммуникацию можно провести мораль, нравственность, религию, науку и т.д.
Поляков считает, что в основе его теории представления о праве как форме коммуникации -….
Право коммуникации выступает как целостное явление, которое включает в себя текстуальный элемент (симиотический), аксиологические (ценностные) психические составляющие, функционально-поведенческую составляющую.
В основе – феноменологический подход.
По Полякову в структуре права базовыми элементами являются полномочия, правомочия и правовые обязанности, но при этом центр права составляют правомочия.
Право невозможно вне социальной коммуникации, и условием правового генезиса является не возникновение государства, а формирование психосоциокультурных реалий.
Правовая норма находится не в тексте, в психосоциокультурной действительности и существует как идеально-материальный феномен. Правовой текст лишь опосредует правовую коммуникацию. Правовая норма конституирует всей правовой культурой.
Правовая коммуникация – это правовое взаимодействие между субъектами, возникающее на основе социальной интерпретации правовых текстов.
Право рассматривается как специальный феномен, при наличии социально значимого нормативного содержания , которое интерпретируется как ценность, придавая тем самым правовым притязаниям значение оправданных, т.е. правомерных.
К правовым ценностям можно отнести правопорядок, свободу, ответственность, равенство, справедливость (близко и позиции Нерсесянца).
По Полякову праву присущи психическое принуждение соблюдения нормативных правил, а также возможность физического принуждения, которая имеет границы. Эту возможность он рассматривает позитивно, как положительную ценность.
Право по Полякову есть действующее право, оно невозможно без движения, без действия.
Важным элементом механизма действия является механизм социально- правовой легитимации.