Лекции по "Проблемы правоведения"

Право не существует вне сознания социального субъекта, т.е. вне правосознания,  но оно может отождествляться с ним.

Право имеет идеологический характер. Идеология – разновидность ценностного знания и основана на ценностных предпочтениях, а право – также ценностное предпочтение. Это есть соблазн сведения права к ценностям.

 

6. Теория права Н. Лумана

 

Н. Луман (немецкий юрист), более 30 работ по теории права, неопозитивист.

Рассматривает право как самодостаточную, самоорганизовывающуюся систему.

Право с точки зрения системы управления является закрытой системой, а с точки зрения информативности – открытой системой (система сама себя воспроизводит, внутренний механизм принятия решений, законы принимаются внутри системы).

В теории происходит разграничение системы права и политической системы (с точки зрения их автономности).

Но закон – это одно из средств в политической системе. Закон можно рассматривать в контексте политической системы.

Важная функция права – функция нормативной стабилизации,

+ коммуникативная, мотивационная  ситуационная, функция самовоспроизводства  в правовой системе.

С точки зрения Лумана право использует возможность конфликта с целью генерализации ожидания, и конфликт позволяет праву эволюционировать (основа прогресса права).

Праву служит не подавлению конфликта, а чудовищному увеличению шансов конфликта и предоставляет возможность в случае конфликта продолжить коммуникацию иными средствами.

Иммунное действие права – оно предоставляет возможность продолжить коммуникацию при сохранении конфликта. Общество способно находить варианты коммуникации при конфликте (самосохранение как следствие).

В наибольшей степени порождать конфликт способен институт права частной собственности, из-за него в праве возникают внутренние противоречия.

По Луману, юридическая система - это не совокупность норм, а способ, которым право создает себя, исходя из самого себя (самовоспроизводство).

Нормы и их действие больше не зависят от религии природы или социальной структуры, а существуют как проекции времени.

Норма существует, пока не будет принята другая (здесь момент нормативной стабилизации права).

Юридическая конструкция в своей основе, в центре содержит юстицию (а не закон) – суд.

Функция регулирования приобретает самостоятельное значение.

Право возникает не из-под пера законодателя, оно обусловливается нормативными ожиданиями участников правоотношений. Иначе ожидания можно рассматривать как правовые требования. Закон не может издаваться без этого базиса.

Луман особое внимание обращает на позитивность права. К позитивности относится то, что каждый раз действующее право осознается как выбор других возможностей. Действующее позитивное право стремится исключить иные возможности, но не устраняет их с влиянием правового переживания.

Эти возможности – это будущие темы права. Общество – совокупность неограниченных возможностей, право упрощает социальный выбор. Право уменьшает, округляет ожидания.

Юридическая практика существует как дифференцированная правовая система. Все решения юр. Практики ссылаются на решения другие решения этой же системы. Эти решения могут быть поняты в результате системной связи.

Практика тоже имеет самоорганизующий характер.

Для полностью дифференцированно развитой юридической системы существует только позитивное право (внутри этой правовой системы).

Право, по Луману, порождает конфликты в целях собственной эволюции, и таким образом развивает свою собственную самоорганизацию.

Луман рассматривает право как коммуникативную систему.

Понятие справедливости не относится к юридической системе, оно скорее рассматривается как внешнее требование, предъявляемое к праву (всеобщественное требование, уровень).

Внутрисистемный уровень права представляет юридическая догматика, т.к. она выражает идею комплексности права.

Догматика – юридическое учение, которое нашло отражение в праве.

Право заменяет собой идеологию, т.к. обеспечивает определенную ориентировку на современном этапе развития общества, выступая как универсальное средство регулирования отношений.

Т.е. идеология и право – конкурирующие явления (право самоценно).

 

7. Проблема понимания  свободы в праве

 

Основатели Кант, Локк, Гегель, Маркс, Энгельс

Гоббс выделял естественную свободу в праве, она, по сути,  выражает возможность неограниченного проявления власти, в связи с чем предполагается возможность существования произвола, который не имеет границ.

Есть свобода человека. Она состоит в том, что человек должен стремиться не делать другим то, что не желает в отношении себя. Этот принцип выражает свободу сопротивления власти.

Кант впервые наиболее четко сформулировал представления о свободе как автономии, независимости от окружающего произвола других лиц. Право, как математика, должна четко определять границы свободы.

Выделяется свобода социальная (в отличие от естественной), которая имеет рациональные нормы (основания). Это и есть производный разум.

Выделяется свобода, которая имеет отношение к юридическим актам. Это может быть лишь свобода во внешнем проявлении. Здесь речь не идет о духовной свободе. Эта свобода поведенческая.

Так называемая, внутренняя свобода – это сфера морали. Свобода рассматривается как регулятивный принцип. Свобода одного лица совместима со свободой другого сообразно всеобщему закону.

Свобода, во всех случая должна восприниматься не как способность и необходимость следовать долгу, а как автономия.

С точки зрения Гегеля, система права есть мир духа (сознания), их происхождения не из естества, и не из природы, а из рационального. Первичной точкой здесь является воля, которая также имеет определенную свободу.

Таким образом право есть наличное бытие свободы и воли.

Свобода в праве выражается, в первую очередь, через субъект, который свободен, свободен именно для себя, и который дает себе бытие в вещах.

Реальное изучение свобода получает в вещах (в собственности) через субъекта.

Таким образом, право состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли. Тем самым право есть вообще свобода как идея.

Право – обитель свободы, только в ней оно реализуется.

Лицо в праве действует через понятие правоспособности. Человек, вступая в право делает первый шаг к свободе, чем выражает свою свободную волю. Право есть оболочка, форма осуществления свободы.

Свобода предполагает наличие двух элементов: во-первых, деятельностного аспекта, во-вторых, рационального аспекта. Свобода не может быть чувственной она должна быть рациональной. Право не может быть локальным, оно должно быть общепризнанным и распространяться на всю территорию государства.

У Канта на первом месте произвол, у Гегеля – воля. Это не случайно, поскольку воля должна быть осмысленной. Все свои поступки человек поступает осознанно.

Право деятельно, то есть пассивной воли не бывает, она должна реализовываться в поступках человека. Воля и разум представляют собой единство, если это касается права.

 

1. У человека правоспособность есть возможность участвовать в коммуникациях. Именно участвуя в правоотношениях человек обретает лицо.
2. Приобретая собственность человек увеличивает собственную свободу действий, тем самым делает вещь продолжением себя.

 

Право как форма и мера свободы (Нерсесянц вывел из Гегеля). С одной стороны право дает социальную свободу, максимум возможностей – это форма, а как мера право накладывает совокупность ограничений. Таким образом право есть свобода и несвобода. У Гегеля другое понимание – у него нет противопоставления. Право – это свобода. Человек, вступая в право определяет цели. Это не ограничение, а расширение правовых возможностей.

С точки зрения Марксизма свобода есть познанная необходимость. Человек в обществе должен считаться с объективными условиями, тенденциями, познания этих закономерностей дает возможность получить свободу. В этом определении есть определенный плюс. Осознанная необходимость есть совокупность социальных ограничений. По сути это такой же искусственный мир, созданный человеком. Право – это локомотив общества, оно изменяет социальность. Марксистское понимание не учитывает, что право и правоотношения по сути создают социальные институты.

С точки зрения Ж.П. Сартра и других экзистенциалистов, свобода в 20-40 годы понималась как исключительное проявление абсолюта. В праве есть возможность абсолютного выбора и он ничем не ограничен. Свобода не имеет выхода в будущее и прецедентов в прошлом. Человек действует ситуационно.

Право есть логическая система, поэтому такое понимание годится для творчества. Ситуационное изменение в праве возможно лишь на уровне частных решений. Ситуации возникают только внешне, а внутренне все логично.

Коммуникативное восприятие свободы.

Право нельзя рассматривать как автономию, как познанную необходимость, а нужно рассматривать как проявление коммуникативности. Право это не мера, а средство осуществления своих возможностей. Только выступая в этом качестве право позволяет человеку достичь своих стремлений, то есть свободы через связь, а не через отграничения. Свобода есть осуществление своего интереса посредством участия в правоотношениях. Плюс теории – если рассматривать собственность как преграду, мы лишаем ее правового содержания (не решается проблема сособственности, сервитутов). Через осуществление своей свободы осуществляется деятельностный характер свободы.

Аспекты свободы в праве различны.

Как совокупность возможностей

Как совокупность норм

Как осуществление собственного интереса

 

В праве человек формулирует свой выбор, а не только берет из общества то, что дозволено.

 

8. Власть и право.

 

Власть (традиционно) – это отношения, связанные с воздействием одного субъекта на другого на основе силы или авторитета. Определение не охватывает все элементы.

Власть – глубоко субъективные отношения, т.к. власть предполагает проявление воли одного лица, лицо же, на которого распространяются властные отношения, есть объект, и его воля при действии властных отношений не учитывается.

3 компонента:

1) субъект – лицо, способное осуществлять свою собственную волю.

2) объект – мнения: 1)воля другого, 2)отношения, 3)объект значительно шире.

3) содержание. Имеет рациональный  элемент, который основан на осознании  того, что есть властвующий и  подвластный, и связанные с этим отношения. Также есть нерациональный элемент, который включает эмоции чувства, связанные с осуществлением властных отношений. Организационный момент – наличие формы осуществления власти, властных процедур и институтов.

Интенсивность власти. Эта категория предполагает степень подчинения (от простой зависимости до господства).

Соотношение власти и права. История проблемы длится более 2 тыс. лет. По этому поводу существуют разные теории.

Волевая теория власти (наиболее древняя) – Коркунов. Сформировалась в раннем средневековье. Согласно этой теории, власть осуществляет единственную волю – волю государства. Иногда – волю одного человека (при тоталитаризме, монархии) или нескольких немногих. Воля должна быть единой. Но это чисто юридическая конструкция, фикция. Единой воли не может быть.

Линч – воля принадлежит кому-то, а власть – конкретным лицам.

 

Петражицкий считает, что волевая теория возникла в Др. Риме, в Дигестах Ульпиана (2,2 тыс. лет назад). Теория несостоятельна.

Архипов – у юристов есть свое понимание воли, но не психологическое. Воля в праве – это другое (отношения представительства, воля законного представителя (родителя) есть воля ребенка). Таким образом, есть случаи перехода воли одного лица к другому. Правовая воля специфична.

И воля, и субъект права должны пониматься абстрактно. Это разные явления, конструкции.

Эта проблема понимания воли как основания власти остается открытой.

Архипов – нельзя смешивать проблему власти и права, хотя они и соприкасаются.

Если власть – отношения субъективные, то право – отношения субъективно-объективные. Отношения власти и отношения права нельзя отождествлять.

Признаки властеотношений – принуждение, воля, власть. Наличие системы норм, обеспеченных государственным принуждением. Они взаимосвязаны, одно без другого невозможно.

 

9. Власть и принуждение

 

Петражицкий, Шершеневич, Михайловский.

(в основном дореволюционные  авторы, в советский период проблема  не рассматривалась).

 

Тарановский:

Реально принуждение не осуществляется в публичном праве, т.к. власть не заинтересована в ограничении себя. Власть монополистична.

Принуждение – в отношениях, касающихся частного права.