Автор работы: Пользователь скрыл имя, 27 Марта 2014 в 21:54, курс лекций
1. Проблемы правопонимания
Петражицкий, Муромцев, Эрлих
Право понималось как нормативная системность в советский период (общеобязательность, формальная определенность, гос. принуждение, нормативность).
В дореволюционный период была психологическая теория права (Л. Петражицкий), социальная теория права (право – это совокупность правоотношений). Социальная теория была и в советский период (Пионтковский, Миколенко): право – это правоотношение, нормы, правосознание).
Когда власть, используя принуждение, поступает монополистично, вопреки закону, то того, кто бы ей противостоял, просто не оказывается. Власть может быть как гарантом, так и дестабилизатором.
Проблема возможности населения противостоять власти, право на самозащиту.
Власть может оказаться антиправовой.
Право как рациональная система – физическое принуждение здесь аномальное явление.
Право должно развиваться не путем увеличения насилия, расширения сферы государственного принуждения. Право должно рациональным образом решать конфликты, совмещать произвол одного и другого – вот стержень права.
Сам фактор насилия отменять нельзя, но и нельзя превращать его в главный инструмент регулирования отношений, возникающих в связи с неподчинением. Применение государственного принуждения сверх нужного всегда приводит к болезненному состоянию права.
Задача юристов – предложить рациональные формы совмещения воль. Не надо искать новые институты насилия.
С точки зрения коммуникативной теории у юристов другая задача – найти позволяющую решить эту проблему форму правовой коммуникации. Но юрист не должен навязывать свою позицию.
В литературе проблема рассматривается в двух аспектах:
1) соотношение понятий по объему. Например, в позитивистском учении о праве понятия права закона равны по объему, отождествляются. Все, что закреплено в законе, есть право, а за пределами закона нет феноменов правовых явлений. В рамках точек зрения некоторых позитивистов (Хард, Остин) в праве главное не закон, а судебное решение. Право – совокупность судебных решений (англо-саксонская система права).
Иное понимание – у естественно-правовой, психологической, социальной теории происхождения права.
Закон – это лишь один из элементов права. Понятие закона уже, чем понятие права. Существуют другие элементы: правоотношения, акты применения права, договоры, обычай и т.д. С точки зрения источников права закон не является единственным.
В некоторых религиозных правовых системах закон вторичен (как в исламе, где первичен Коран).
В прецедентной системе права закон, пока не обрастет прецедентами, является мертвым.
2) по содержанию
Право и закон почти везде расходятся. Закон может быть правом, а может и не быть.
Закон реализуется не в формальном контексте, а в плане содержания идей, ценностей, которые реализуются в нем. Если закон реализуется на практике, то он признается правовым.
С точки зрения либертарной теории закон должен содержать в себе мерило свободы, в то же время выражать справедливость.
Луман: закон – это не правовая, а политическая система. В содержательном смысле закон и право надо разграничивать.
Локк, Гоббс, Монтескье, Руссо – закон если выражает свободу, запрещает возможность выбора человека, то это правовой закон. Если не обеспечивает реализацию возможностей человека – это неправовой закон.
Другие аспекты. В догматическом представлении закон – это только форма. Закон и норму права нельзя отождествлять – это технический аспект. Закон – это только оболочка.
Применительно к разным правовым системам:
Понятие правового закона.
Критерии изложены в естественно-правовой, либертарной, гуманистической теории.
Классические воззрения кантовско-гегелевской мысли (ранний Маркс).
Критерии, признаки правового закона:
1) это рациональный закон, закон разума. Правовой закон – разум, дорога по которой никто не выдел-ся.
2) это закон всеобщий. Всеобщность и общеобязательность – это разное. Общеобязательность предполагает принудительность и обязательное исполнение. Всеобщность выражает содержательный момент. В законе выражается общая воля – совмещение воли одного с волей другого.
Правовой закон – всеобщий в смысле достижения согласия (многие ссылаются на консенсус).
Всеобщность – это другое – нахождение общего основания.
3) правовой закон выражает
Законодатель не должен навязывать свою волю участникам правоотношений. Они первыми должны изъявить свою волю. Законодатель должен наладить взаимодействие.
Правовой закон может быть создан только профессионалами.
4) правовой закон есть закон объективный. Это сложный момент, т.к. объективность можно понимать по-разному.
Право – искусственная система, с долей субъективности. Встречается переход субъективности в объективность, или наоборот.
Субъективность и объективность не противостоят в праве друг другу, а переходят друг в друга.
Это не объективность, как в природе (независимость от сознания). Объективность здесь внешне.
Критерии правового и неправового в сознании каждого из индивидов (субъектов) различны, их понимание субъективно.
Объективность же здесь равна разумности, рациональности. Законодатель ее не открывает, а только формулирует (находит) в действительности, в закономерностях социального развития. Закон основывается на этих социальных закономерностях, а не идет с ними вразрез.
Не стоит смешивать объективность природных и правовых законов.
Закон не может быть рожден вне профессиональной юридической деятельности.
Идея правильного закона – в идее коммуникации, взаимосвязи субъектов.
Понимание субъекта права – одна из актуальных проблем.
Традиционное понимание субъекта – через правоспособность и дееспособность (С.С. Алексеев – правосубъектность).
С формальной точки зрения так оно и есть. Правоспособность зависит от воли законодателя. Это отношение законодателя к тому или иному субъекту. Если он наделяет правом, то признает в качестве субъекта права.
Архипов: понятие субъекта права в литературе лишено объективных критериев. Одних законодатель признает субъектами права, а других нет.
Предлагают признавать субъектами права по биологическому критерию. Сюда подпадают и животные. Например, в американской правовой системе были случаи наследования собакой, где наследование было юридически оформлено.
Конструкция, которая создавалась для человека, оказывается размытой. Мы лишаемся объективных критериев. Это важнейшая сфера – признание человека в качестве субъекта права: идет нема деградация. Поэтому есть необходимость раскрыть иные, кроме правосубъектности, аспекты признания кого-то или чего-то в качестве субъекта права.
1) Субъект права – это лицо.
2) Субъект права – это правовая воля.
3) Субъект права – правовой деятель.
4) Субъект права – это носитель
прав и обязанностей плюс
5) Субъект права – это правовая ценность.
6) правонарушитель.
7) частичка правосознания.
1. Субъект права определяется через родовое понятие «лицо» не только в гражданском праве, но и в других отраслях права.
Покровский предлагает считать субъектами права множества маленьких центров, автономных устроителей жизни в тех областях, которые охватываются правом. Субъект права – прежде всего юридическая личность, юридическая в том смысле, что она может совершать юридически значимые действия, создавая тем самым вокруг себя правовое пространство. Лицо здесь есть технический термин.
Архипов: это заблуждение. Понятие лица – не случайно, а закономерно для субъекта права. Со времен римского права субъект ассоциируется с понятием лица – persona. Это историческая взаимосвязь. Субъект права – это физическое, юридическое лицо или государство, то, что в конечном счете выражает правовую волю человека. Закономерно субъект права именуется лицом.
Свойства, признаки субъекта права как являющегося лицом:
а) обособленность, т.е. автономия. Его можно выделить, противопоставить другим лицам.
б) возможность идентификации, т.е. правовое лицо должно быть идентифицировано в правоотношениях (у ЮЛ наименование, торговая марка, цели, закрепленные в уставе).
в) волеспособность. Лицо имеет возможность обладать волей. Ребенок – субъект права, но воли у него пока нет (есть возможность представительства, замещения, но для этого нужна опережающая правоспособность).
г) способность участвовать в правоотношениях, т.е. быть носителем прав и обязанностей. Во многом эта способность формальна, ей наделяет законодатель.
д) Пухта: человек как субъект права уподобляется Богу. Богоподобие выражается в понятии лица (мы выделяем ценность лица: лицо-лик-Богородица).
Субъект права – внешняя правовая ценность.
Лицо – не технический термин.
2. Субъект права как воля.
Понятие давал Ф. Аквинский, затем Гегель и Кант – с новой силой.
Воля – это и есть лицо субъекта, т.е. в праве значение имеет воля, субъект выражается через свои поступки, действия. Воля – это всегда что-то неслучайное, обдуманное.
Выражение воли (коллективной воли) происходит в законе. Участников правоотношений мы также определяем по воле. В воле выражаются мотивы, основания поступков.
Вина – компонент воли. Без воли вины не бывает. Воля –важнейшее качество, которое выражает субъекта права. Воля и вина ассоциируются также и с юридическим лицом.
3. Субъект права как
Воля – внутреннее качество. Вовне субъект представлен через отношения, в которых он участвует, совокупность всех его отношений, связей.
Покровский и др. цивилисты: субъект – центр группы отношений со множеством хозяйственных связей, которые иногда поддерживаются искусственно с помощью гражданского права. Гражданское право обеспечивает стабильность отношений независимо от того, как чувствует себя человек.
Центр правоотношений искусственно поддерживается системой права.
Субъект права – абстрактный центр права.
4. Субъект права как
Ильин, Петражицкий, Сорокин, Чистяковский, Чичерин.
Субъект права – как целая субъективная правовая реальность.
Большевики рассматривают правосознание как форму общественного сознания. И здесь правосознание лишается индивидуальности, субъективности. Но каждый человек – это как собственный правовой мир, каждый имеет свое сознание.
Юридическое лицо – форма, которая поддерживается индивидуальным сознанием. Выражается в решениях юридического лица – уставе, договорах, актах, принимаемых, например, физическими лицами (органами ЮЛ) от имени ЮЛ.
У каждого государства – свои особенности, правосудие, правовой менталитет.
5. Субъект права как правовой деятель.
Субъект – не только участник правоотношений. Он еще и совершает поступки. Это борец за свои права (не только в частном, но и в публичном праве). Борец за право, если идет до конца, формирует не только какие-то права для себя, но и всю правовую систему. Отмена рабства, крепостничества – заслуга таких деятелей.
Деятель – субъект права, творец права, создатель.
Юристы даже в себе не видят творцов права. Субъект права для нас сегодня тоже техническая форма, мы извратили наши правовые представления.
Р. Иеринг: главное в праве – решение правовых конфликтов.
6. Субъект как носитель правовой культуры, обладатель и носитель правовых традиций.
А.П. Семитко.
Субъект может рассматриваться как высшая ценность права. Это правовая ценность постольку, поскольку права и правовая коммуникация реализуют социальные ценности и блага, которые существуют в обществе.
Ильин: индивид обладает достоинством, внутренним правовым качеством. Это правовая ценность. В литературе встречались противоположные точки зрения (Чичерин, С.И.).
Понятие физического лица не очень корректно, так как связано с физическим субстрактом, но в праве нет физической материи, это абстракция)
«Безвестное отсутствие» - физически его нет, но как субъект права есть.
Дювернуа: обычно примитивное сознание отождествляет индивида как субъекта права с некоторым конечным продуктом ( в одной констукции индивида м.б. 3-4 лица, а в отношении ЮЛ – одно).
Индивид – совокупность правовых действий/решений.
Индивид как субъект права понимается в 2 аспектах:
1. публичное право-гражданин
2. частное право- ФЛ,частное лицо
Гражданское законодательство:раздел 2 ГК – лицо «граждане (ФЛ)…»
Понятие «гражданин» - публично-правовое, «физическое лицо» - частно-правовое, следовательно, в сферу частного права включается публично-правовой субъект.
Для гражданского законодательства не должно быть дела до того, кто (какой гражданин,чьего государства) вступает в отношения по договору, в нем участвуют частные лица.