Источники права современной России

Н.А. Богданова рассматривает  правовые позиции как теоретическую  конструкцию, с помощью которой  Конституционный Суд, используя  научный потенциал, преодолевает правовую неопределенность содержания той или  иной нормы и которая, будучи сформулированной Судом, приобретает качество официальной  доктрины⁵² .

С точки зрения В. Анишиной, правовые позиции всегда представляют собой толкование конституционных норм и норм отраслевого законодательства, выражают отношение суда к определенным правовым проблемам и являются результатом анализа его аргументов и выводов, образующих интеллектуально-юридическое содержание судебного решения⁵³ .

П.В. Батурин определяет правовую позицию Конституционного Суда России как объективированный в решении (прежде всего, в его мотивировочной части) «общеобязательный результат толкования положений Конституции Российской Федерации, и иных нормативно-правовых актов в их конституционно-правовом смысле, который отражает понимание Судом значимой юридической проблемы и способствует ее разрешению». Впоследствии, - отмечает исследователь, - такая позиция выступает основанием решения конкретного дела, а также всех однородных правовых ситуаций, обладая юридической силой равной силе решения Суда и достаточной степенью устойчивости ⁵⁴.

По мнению В.О. Лучина и  М.Г. Моисеенко, с помощью правовых позиций, отражающих аргументы, мотивы, доказательственную базу, примененные Конституционным Судом Российской Федерации при рассмотрении дела, Суд санкционирует общеобязательность понимания конституционных и иных правовых норм и возводит ее в ранг государственной воли . Ученые полагают, что по форме правовые позиции представляют собой «особый юридический источник, суммарно отражающий в определенных формах и с помощью различных способов, приемов и средств коллективную волю Конституционного Суда (его большинства), сочетающий различные виды толкования правовой нормы (казуальное, распространительное и ограничительное, систематическое, текстуальное и доктринальное), ее разъяснение через правосознание судей, выступающих в личном качестве, с целью выявления той сути конституционно значимого предмета рассмотрения, которую законодатель либо иные субъекты правотворчества... вложили в словесную формулировку». Правовые позиции имеют определенные законом юридические последствия, обусловленные силой решений Конституционного Суда Российской Федерации,. К ним относятся окончательность, непосредственность действия, невозможность преодоления решения Суда повторным принятием акта, признанного неконституционным; утрата юридической силы акта в случае признания его не соответствующим Конституции Российской Федерации⁵⁵ .

С точки зрения С.П. Маврина, под правовыми позициями необходимо понимать содержащиеся в мотивировочной части решений Конституционного Суда его аргументированные точки  зрения, мнения, суждения, умозаключения  или выводы, содержащие формулировки конституционно-правовых принципов, правовых идей и иных фундаментальных правовых конструкций, которыми руководствовался Конституционный Суд, принимая решения  по конкретным делам. При этом, - отмечает ученый, - в юридической доктрине и практике до настоящего времени  отсутствует ответ на вопрос, следует  ли относить правовые позиции Конституционный суд Российской Федерации, к источникам российского права⁵⁶ .

Комментируя указанную проблему, Г.А. Гаджиев обоснованно замечает, что появление правовых позиций  Конституционного Суда Российской Федерации, свидетельствует о необходимости постоянного развития юридической науки с тем, чтобы она могла отражать «постоянно усложняющийся процесс дифференциации форм объективирования юридических норм». Система источников права не статична, она, напротив, диалектически развивается. Это приводит к появлению новых источников, таких как правовые позиции Европейского суда по правам человека, Конституционного Суда Российской Федерации,, других высших судов Российской Федерации, ⁵⁷. Кроме того, необходимо принимать во внимание и сложность определения самого источника права: неслучайно более полувека назад С.Ф. Кечекьян заметил, что данное понятие «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права, поскольку не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права» ⁵⁸.

С точки зрения сущностных признаков, по мнению Г.А. Гаджиева, к  числу источников права следует  относить не только нормативные акты, содержащие формально-определенные юридические  нормы, но и новые источники права  с особой нормативностью, а именно:

1) общепризнанные принципы  права; 

2) правовые позиции Европейского  суда по правам человека;

3) правовые позиции Конституционного  Суда Российской Федерации;

4) правовые позиции Верховного  Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

 Указанный подход, - полагает  ученый, - обусловлен наличием у  перечисленных видов источников  права особых атрибутивных признаков,  отличающих их от традиционных  источников права. К ним в  первую очередь относится новое  качество нормативности, понятие  которой на современном этапе  не может быть сведено к  кругу норм, обладающих качеством  формальной определенности. «Все известные нам учебники гражданского права, - пишет Г.А. Гаджиев, - отрицают возможность наделения статусом источников гражданского права правовые позиции Конституционного суда Российской Федерации. Авторы учебников считают, что признание источниками гражданского права иных, помимо нормативных актов, источников чревато опасностью, так как нормы права должны быть строго формализованы, что предполагает их фиксацию в словесной форме. С этой точки зрения высшие суды вправе давать судам только разъяснения в порядке судебного толкования. Акты судебного толкования не могут содержать новых норм права, однако содержащееся в судебных актах толкование норм является обязательным для судов. При этом, правда, за судебными актами высших судов признается значительная роль в установлении режима единообразного понимания и применения гражданско-правовых норм».

Между тем, с точки зрения ученого, ошибка заключается в подмене  сущностных, атрибутивных признаков источников права формально-юридическими признаками, под которыми принято понимать:

1) принятие нормативного  акта нормотворческим органом;

2) обладание этим органом  права создавать нормы на основании  полномочия, непосредственно закрепленного  в законе;

3) опубликование нормативного  акта официально для всеобщего  сведения;

4) регистрацию нормативного  акта.

 Отсутствие хотя бы  одного из этих формально-юридических  признаков, скажем, регистрации,  приводит к тому, что акт не  признается источником гражданского  права, даже если он реально  принимает участие в процессе  правового регулирования⁵⁹ .

По мнению В.О. Лучина и  М.Г. Моисеенко, правовые позиции обладают многими чертами, характерными для источников права. К ним могут быть отнесены: отражение правовыми позициями государственной воли (поскольку эти правовые феномены возникают в качестве акта органа государства, уполномоченного выразить эту волю в предписанных законом форме и параметрах); общеобязательный характер и обладание ими качеством регулятора определенного вида общественных отношений; выполнение правовыми позициями роли нормативной основы в правовой системе, ориентира в правотворчестве и правоприменении⁶⁰.

С позиции других авторов, отсутствие у правовых позиций высших судов типичных признаков нормативности  дает основание относить их к нетрадиционным формам источников права (к числу  которых, в частности, относят и  принципы права). При этом в юридической  доктрине выделяются наиболее общие  качества таких форм, а именно: их письменное изложение может не отвечать требованиям законодательной техники; их структура может существенно отличаться от структуры нормативного правового акта; создание указанных форм не предполагает наличия специально прописанных в законе правотворческих процедур. Эти общие признаки согласно мнению ряда исследователей присущи правовым позициям высших судов как решениям, сформулированным по конкретному поводу, применимым для разрешения группы однородных дел и приобретающим вследствие этого качество универсальности.

Е.В. Горевой, комментируя ситуацию, сложившуюся по поводу оценки правовых позиций высших судов, отмечает, что сторонники концепции признания за судебными актами значения источников права фактически ведут спор о соотношении понятий «норма права» и «судебный акт», «прецедент» и «практика», «толкование» и «нормотворчество». Однако, по мнению исследователя, эти споры не привносят почти ничего нового в решение проблемы с практической точки зрения⁶¹. Высказываются и более радикальные точки зрения, согласно которым за «теоретическими изысканиями многих российских апологетов прецедента скрывается желание получить право издавать циркуляры и ничего более» ⁶².

По мнению В.И. Анишиной, постановления Пленумов высших судов, содержащие правовые позиции, принимаются в случаях, когда требуется дополнить, исправить, изменить, направить в иное русло применение определенных норм действующего законодательства и практику судебного разрешения отдельных категорий споров. Положения, формулируемые в постановлениях, принимаются не по конкретному делу, в связи с чем постановления не могут быть названы актами правоприменения. При этом, с одной стороны, содержащиеся в них «правила разрешения определенного рода правовых ситуаций» являются абстрактными нормами, а с другой - не могут быть оторваны от судебной практики разрешения конкретных дел, поскольку их основу представляют не те или иные правоотношения, а их правовая судебная оценка. Поэтому каждое из постановлений Пленумов высших российских судов вносит новизну в правовое регулирование действующих общественных отношений, преломляя его через «призму судебного усмотрения" ⁶³.

С точки зрения Е.Б. Абросимовой, исследующей в рассматриваемом  контексте юридическую сущность постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, указанные судебные акты обладают признаками источника права, поскольку являются способом внешнего выражения и закрепления нормы права (абстрактного правила поведения). В пользу признания постановлений Пленума Верховного суда источниками права - нормативными актами подзаконного характера, по мнению данного автора, свидетельствует также то, что они:

а) приняты уполномоченным органом государства;

б) содержат именно нормы  права, выраженные в абстрактной  форме, адресованные неограниченному  числу лиц, подпадающих под их действие;

в) рассчитаны на многократное применение;

г) подлежат обязательному  опубликованию⁶⁴ .

Представляется, что при  формировании теоретического подхода  к тому, могут ли рассматриваться  в качестве источника права постановления  пленумов и президиумов высших судов, заслуживает безусловного внимания позиция М.Н. Марченко, исследующего рассматриваемую проблему на примере  постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. «При решении вопроса о юридической природе и характере постановлений Пленума Верховного Суда как одной из важнейших составных частей и проявлений судебной практики, - пишет ученый, - принципиально важным представляется исходить не только и даже не столько из их формально-юридического признания или, наоборот, непризнания, сколько из их реальной юридической и социальной значимости, из фактического и практического следования им нижестоящими судами». Причины же фактического признания положений, содержащихся в решениях высшего судебного органа, заключаются, по мнению М.Н. Марченко, в их теоретической и практической значимости, адекватности отражения в них актуальных для правовой системы страны проблем и их практической востребованности ⁶⁵.

Приведенное мнение согласуется  с точкой зрения А. Рашидова. Исследуя отдельные аспекты судебного  толкования, он замечает, что, несмотря на то что «судебное толкование (разъяснение) законодательства, осуществляемое Пленумом Верховного Суда Российской Федерации и Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, официально не является источником права, на практике оно является таковым»⁶⁶ . Эта ситуация представляется объективно обусловленной, поскольку «трудно, не впадая в крайнюю идеализацию реальной... государственно-правовой действительности, предположить, что, возлагая на высший судебный орган столь важные в пределах сферы его деятельности полномочия, законодатель исходил из того, что эффективность и самодостаточность этих полномочий может быть обеспечена не их государственно-властным характером, а характером обычных, ни к чему не обязывающих рекомендаций и благих пожеланий» ⁶⁷.

Необходимо признать, что  правовые позиции высших судов являются безусловным ориентиром принятия правоприменительных  решений в соответствующих сферах правового регулирования. Одновременно они представляют собой средство проведения в жизнь общества важнейших  идей и принципов, лежащих в основе установления баланса частного и  публичного интересов, развития прогрессивных  институтов российской государственности  и конституционализма в целом. Нельзя не согласиться и с тем обстоятельством, что решения высших судов представляют собой алгоритмы более оперативного, чем законодательство, реагирования на потребности юридической практики и разрешения спорных правовых ситуаций.

Таким образом, обладая прецедентным характером, они фактически являются одним из источников российского  права, что свидетельствует о  формировании смешанной модели, основанной на сближении англосаксонской и  континентальной систем.

3.2. Международные  договоры в системе источников  права 

В практике государств часто  возникает вопрос о том, обладает ли международный договор большей  юридической силой, чем внутригосударственный  правовой акт, т.е. должен ли применяться  международный договор, устанавливающий  иные правила, чем внутригосударственное  право.

В целом общепризнано, что  необходимо добросовестное выполнение государствами своих международных  договорных обязательств и без соблюдения принципа pacta sunt servanda поддержание нормальных отношений между государствами невозможно. Теоретически здесь все предельно ясно: международные договоры должны соблюдаться, а участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора. Однако на практике при возникновении коллизии между международным договором и внутригосударственным правовым актом возникают сложности с реализацией принципа pacta sunt servanda, так как далеко не все государства готовы пожертвовать национальным правом ради соблюдения международных договоренностей.