Источники права современной России

На основании изложенного  можно сделать вывод, что нормативный  правовой договор - это соглашение, заключенное между сторонами - субъектами правотворчества, на основе их обособленного  волеизъявления, устанавливающее, изменяющее или отменяющее нормы права и  направленное на регулирование общественных отношений.

Регулирующая роль нормативного правового договора сближает его  с законами и иными нормативными правовыми актами. Вместе с тем  нормативные правовые договоры отличаются от нормативных правовых актов тем, что нормативный правовой договор  выражает согласованную волю сторон, а нормативно-правовой акт - только волю издавшего его правотворческого органа. Кроме того, в нормативных правовых договорах закрепляются не только нормы права, но и устанавливаются взаимные права сторон.

2.3. Судебный прецедент

В отечественной науке нет общего мнения по поводу того, следует ли признавать судебный прецедент официальным источником права в Российской Федерации. Это нашло отражение и в судебной практике. Так, ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 24.04.2003 N Ф04/1758-246/А67-2003 отклонил довод стороны по делу о неприменении судом при разрешении спора судебной практики ФАС Уральского округа по аналогичному спору. Суд указал: при существующей в России континентальной правовой системе судебный прецедент не является источником права.

Тем не менее, признавая верховенство нормативно-правового акта в системе  источников права, в современной  российской правовой системе сложились  определенные условия для признания  судебного прецедента в качестве дополнительного источника права.

Так, обязательность решений, принимаемых Конституционным Судом  Российской Федерации, (в т.ч. установленных в них правовых позиций), для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений прямо прописана в ст. 6 Закона о Конституционном Суде⁴².

Как указал сам Конституционный  Суд Российской Федерации, в Постановлении от 16 июня 1998 г. по делу о толковании отдельных положений ст. ст. 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации,, «решения Конституционного Суда Российской Федерации, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же, как соответствующие нормативные акты, общее значение, не присущее правоприменительным по своей природе актам судов общей юрисдикции и арбитражных судов»⁴³ .

Решения Конституционного Суда имеют особое значение, т.к. именно Конституционный  Суд окончательно разрешает все  спорные вопросы толкования Конституции и соответствия ей разнообразных нормативных актов, устраняя многочисленные пробелы, коллизии, разночтения на основе конституционных норм. Так, в Определении от 27 января 2011 г. N 179-О-П Конституционный Суд определил установить единые правила исчисления пособий по уходу за ребенком для матерей, уволенных в связи с ликвидацией организаций в период отпуска по беременности и родам после рождения ребенка, и матерей, уволенных по тому же основанию в период отпуска по уходу за ребенком. В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации, гражданка Н.М. Сыроегина оспаривала конституционность абзаца второго части первой ст. 15 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей», согласно которому выплачивается ежемесячное пособие в размере 1500 руб. по уходу за первым ребенком и 3000 руб. по уходу за вторым ребенком и последующими детьми лицам, указанным в абзацах шестом - восьмом части первой ст. 13 данного Федерального закона, в т.ч. матерям, уволенным в период отпуска по беременности и родам в связи с ликвидацией организаций.

По мнению заявительницы, оспариваемое ею положение ставит женщин, которые были уволены в связи  с ликвидацией организаций в  период отпуска по беременности и  родам и имеют право на получение  пособия по уходу за ребенком в  минимальном размере, в неравное положение с женщинами, которые  были уволены по тому же самому основанию  в период отпуска по уходу за ребенком и имеют право на получение указанного пособия в размере 40% среднего заработка по месту работы за последние 12 календарных месяцев, предшествовавших месяцу наступления отпуска по уходу за ребенком, как это предусмотрено абзацем четвертым части первой той же статьи.

Конституционный Суд Российской Федерации, поддержал заявительницу и определил, что «федеральному законодателю надлежит в разумный срок - исходя из требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций, выраженных на их основе в сохраняющих свою силу решениях Конституционного Суда Российской Федерации и настоящем Определении, - внести необходимые изменения в правовое регулирование отношений, связанных с назначением и выплатой ежемесячного пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, с тем чтобы исключить необоснованную дифференциацию в размерах пособия, выплачиваемого матерям, уволенным в связи с ликвидацией организаций в период пребывания в отпусках, связанных с исполнением ими своих материнских обязанностей, и тем самым устранить неравенство граждан, относящихся к одной и той же категории»⁴⁴ .

Кроме того, представляется возможным отнесение к дополнительным источникам права разъяснения Высший арбитражный суд Российской Федерации, и Верховный суд Российской Федерации,.

Согласно ст. ст. 19 и 23 Закона о судебной системе⁴⁵ Верховный суд  Российской Федерации, и Высший арбитражный суд Российской Федерации, дают разъяснения по вопросам судебной практики. Правовой позиции, установленной в постановлениях, решениях Пленума либо Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации,, обязаны следовать только арбитражные суды. Соответственно, разъяснения по вопросам судебной практики, данные Верховный суд  Российской Федерации,, обязательны для судов общей юрисдикции.

Так, суды первой и апелляционной  инстанций ориентируются на практику федеральных арбитражных судов  округов. Однако позиция разных федеральных  арбитражных судов по одному и  тому же вопросу может быть различна. Не исключается и изменение их правовой позиции с течением времени. Судебный прецедент начинает формироваться  арбитражными судами субъектов Российской Федерации далее на уровне апелляционных судов и федеральных округов.

О сформированной позиции  российских арбитражных судов как  о судебном прецеденте можно говорить, только если по какому-либо вопросу  имеется решение Высший арбитражный суд Российской Федерации,, постановление Пленума либо Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации,. Именно этой позиции обязаны следовать нижестоящие арбитражные суды⁴⁶.

Информационные письма и  обзоры Высшего арбитражного суда Российской Федерации, не имеют прямого указания об обязательности их применения. Тем не менее, при рассмотрении споров нижестоящие арбитражные суды учитывают выраженную в них позицию.

В последнее время в  электронных правовых системах публикуются  определения Высший арбитражный суд Российской Федерации, об отказе в передаче дела в Президиум Высшего арбитражного суда Российской Федерации, для пересмотра в порядке надзора. По смыслу отказа можно делать вывод о позиции Суда по тому или иному вопросу. Однако в действующем законодательстве не закреплена обязательность следования данной позиции арбитражными судами.

В то же время анализ судебной практики свидетельствует, что на определения  Высшего арбитражного суда Российской Федерации, ссылаются суды при принятии судебных актов. Так, в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 01.11.2010 N Ф03-7435/2010 по делу N А51-4129/2010 отмечено: «...подтверждается практикой Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,, отраженной в Определении от 06.07.2010 N ВАС-8861/10».

Особое внимание в вопросе  относимости судебного прецедента к источникам права заслуживает новая редакция главы 42 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, в которой вполне оправданно различаются основания для пересмотра дел по вновь открывшимся обстоятельствам и новым обстоятельствам. Кроме того, к числу новых обстоятельств отнесены: установление Европейским судом по правам человека нарушения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом конкретного дела в связи с принятием решения, по которому заявитель обращался в Европейский суд; определение (изменение) в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации, практики применения правовой нормы, примененной судом в конкретном деле, в связи с принятием судебного постановления, по которому подано заявление о пересмотре дела в порядке надзора, или в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации,, вынесенном по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, или в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации, ⁴⁷. Тем самым возрастает роль судебной практики как ЕСПЧ, так и Верховного Суда Российской Федерации,.

Таким образом, в правовой системе России отчетливо прослеживается тенденция в сторону повышения  правотворческой роли судов.

Признание прецедентного  характера решений высших судебных инстанций, в частности по преодолению  пробелов в законодательстве, будет  способствовать осуществлению конституционного принципа судебной защиты. За последние годы судебная практика высших судебных инстанций подтвердила, что она является источником права, «что суд не только применяет право, но и творит его, что служит на благо людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы во вред»⁴⁸. Это никак не умаляет роли и места Конституции Российской Федерации и иных федеральных конституционных и обычных законов в иерархической системе нормативно-правовых актов, потому как судебный прецедент является дополнительным (вторичным или производным) источником по отношению к закону. Он подчинен закону, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и в конечном счете является необходимым условием реализации воли самого законодателя.

2.4. Обычай

Обычай — это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку.

Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся, если санкционированы  государством. Таким образом, правовой обычай — санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. При этом санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции Российской Федерации, этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции Российской Федерации,.

Правовой обычай довольно широкое  распространение получил в гражданском праве. Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Гражданский кодекс Российской Федерации, дает понятие обычая делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»⁴⁹. В ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота».

Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, ⁵⁰.

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит ею под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Следует отметить, что в некоторых  странах правовые обычаи играют существенную роль в жизни общества. Так, в Таиланде по сей день бытует обычай (ставший  правовым), определяющий условия развода  супругов. Муж и жена в присутствии  свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой  ничего из имущества.

3. НЕТРАДИЦИОННЫеИСТОЧНИКи ПРАВА

3.1. Правовые  позиции  высших судов Российской Федерации  как источник права 

Известно, что легальное  определение правовой позиции высших судов в России до настоящего времени  отсутствует. Это обстоятельство лежит  в основе появления множества  доктринальных толкований указанного понятия, в большинстве своем  основанных на анализе юридической  сущности правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации.

Так, Л.В. Лазарев полагает, что правовая позиция представляет собой «нормативно-интерпретационное установление, являющееся результатом судебного конституционного толкования, правовым основанием итогового вывода (решения) Конституционного Суда». По мнению ученого, она имеет общий и обязательный характер; выражает понимание конституционных принципов и норм, общепризнанных принципов и норм международного права и конституционно-правового смысла оспоренного нормативного положения; разрешает спорную конституционно-правовую проблему ⁵¹.