Источники права современной России

Источники права  современной России

 

Содержание

 

Введение             3

1.Понятие  и система источников права     5

1.1. Понятие источника  права       5

1.2. Система источников  права       7

2. Основные  виды источников права     14

2.1. Нормативный акт         14

2.2. Нормативно-правовой договор         16

2.3. Судебный прецедент          27

2.4. Обычай          32

3. НЕТРАДИЦИОННЫеИСТОЧНИКи  ПРАВА     34

3.1. Правовые  позиции высших  судов Российской Федерации как  источник права           34

3.2. Международные договоры  в системе источников права    42

3.3. Правовая доктрина  как источник права      47

Заключение           52

Список использованной литературы     54

 

Введение

 

Актуальность темы исследования. Тема источников права традиционно  является одной из ключевых для отечественной  правовой науки и неизменно привлекает повышенное внимание исследователей. При этом, несмотря на весьма внушительную историю разработки проблем, связанных с сущностью, содержанием, эволюцией источников права, наблюдаются серьезные разногласия по широкому кругу относящихся к ним вопросов. Названное обстоятельство во многом связано с отсутствием адекватного понятийного аппарата, неспособностью теоретиков условиться о единообразном понимании и применении базовых научных терминов. Однако, даже ученые, одинаково трактующие источники права, нередко вступают в активные дискуссии по вопросам, связанным непосредственно с их содержанием, характером взаимодействия между собой, а также особенностями формирования и развития. Это обстоятельство свидетельствует о том, что трудности, с которыми в данном случае сталкиваются исследователи, обусловлены не только отсутствием четкого понимания источников права, единой концепции их исследования, но и сложностью, неоднозначностью самого изучаемого феномена. Сложность, а одновременно и важность разработки темы источников права существенно увеличивается в современных условиях, характеризующихся серьезной трансформацией их системы. С конца 80-х годов XX века российское общество переживает социальные, политические и экономические изменения, которые носят не только всеохватывающий, но и радикальный характер, при этом зачастую оказываются весьма противоречивы, становятся причиной различных кризисных явлений в развитии российской правовой системы, в том числе и в развитии источников права как ее составляющей.

Неоднозначность развития системы  источников российского права, ее недостаточная  эффективность в новых условиях обусловливают необходимость не только объективного научного анализа  причин, вызвавших столь кардинальные изменения, и оценки последствий этих изменений, но и выработки мер, позволяющих оптимизировать дальнейшее развитие системы источников права.

Объектом исследования выступает право как сложная регулятивная система, сформировавшаяся в результате длительного культурно-исторического развития и характеризующаяся специфическими механизмами формализации норм как предпосылки их фактического участия в регулировании общественных отношений.

Предметом исследования является закономерное и особенное в содержании и функционировании системы реально действующих источников права на современном этапе.

Цель исследования составляет анализ системы действующих источников права. Данной цели поставлены в соответствие задачи исследования:

1) раскрыть понятие источника  права;

2) рассмотреть систему  источников права;

3) изучить основные  виды  источников права, такие как:  нормативный акт, нормативно-правовой договор, судебный прецедент; обычай.

4) рассмотреть некоторые виды   нетрадиционных  источников права;

Методологическая основа работы представлена такими общенаучными методами, как системный, исторический, диалектический, логический, и специальными методами исследования: формально-юридическим, сравнительно-правовым и др.

Структура работы состоит  из введения, трех глав, заключения и  списка  использованной литературы.

 

1.Понятие и система источников права

 

1.1. Понятие источника права

 

В отечественной теории права  существует два подхода к пониманию  термина «источник права».

В первом случае под термином «источник права» понимаются силы, творящие право, материалы, положенные в основу того или иного законодательства, исторические памятники, которые когда-то имели силу действующего законодательства, средства познания действующего права. Как отмечает А.А. Копина, при таком понимании источника права судебная практика занимала бы одно из главных мест в системе источников права, поскольку судебная система, как никакая другая, сталкивается с указанными явлениями в действительности, в результате чего формируется судебная практика, которая их отражает¹. Кроме того, поскольку судебная практика не является разрозненными судебными решениями, носящими индивидуальный характер, а представляет собой результат теоретического обобщения таких решений с целью выявления типичного, повторяющегося единообразия², в чем и проявляется ее неоценимый вклад в развитие правовых отраслей, то судебная практика является одним из основных кирпичиков в фундаменте процесса зарождения правовых норм, являющихся формами права.

Традиционный подход к  понятию источника права понимает под ним форму внешнего выражения  содержания действующего права, и в  этом смысле законы являются основным источником права в Российской Федерации³. В данном случае проблема судебной практики как источника права выражается в том, что при постановке проблемы судебной практики как источника норм той или иной отрасли права исследователь сталкивается с необъяснимым, с первого взгляда, парадоксом. С одной стороны, всем хорошо известна та огромная роль, которую выполняет система судебных решений в регулировании различных аспектов, составляющих предмет регулирования той или иной отрасли. С другой стороны, ни в Конституции, ни в законодательстве о судебной системе нет упоминания о том, что решение суда, в т.ч. Конституционного Суда Российской Федерации, формирует правоположение (как это записано, например, в Конституции Австрии или в Конституции Казахстана), что это есть нормативный акт, часть действующего права или (как в Литве) что решение Конституционного Суда Российской Федерации, обладает силой закона⁴, если бы такое упоминание существовало, то, думается, это положило бы конец всем спорам.

В континентальной правовой системе, как известно, судебный прецедент  не признается источником права. Решения  судов по конкретным делам не могут  применяться к другим делам, даже если рассматриваемые случаи однотипны. Однако единообразие судебной практики является важным показателем реализации принципа законности в деятельности судебных органов. Очевидно, здесь мы видим своеобразное проявление бинарности, присущей любым сложным явлениям, объектам, системам. С одной стороны, решение суда по конкретному делу должно полностью соответствовать правовым нормам, применимым к рассматриваемым правоотношениям; с другой стороны, суд обязан по каждому конкретному делу учитывать все обстоятельства, которые, разумеется, не могут совпадать абсолютно. Согласно процессуальному законодательству правильное применение права равносильно законному применению. Именно неправильное применение норм права, как известно, является одним из оснований отмены состоявшихся судебных решений. Заметим, впрочем, что к таковым основаниям относится и неправильное истолкование закона. Лишь применительно к пересмотру в порядке надзора в арбитражном процессуальном законодательстве упоминается о нарушении единообразия в толковании и применении судами норм права как об основании изменения или отмены оспариваемых судебных актов⁵.

В теории права выделяют несколько видов источников права:

-нормативный акт,

-судебный прецедент,

-обычай

-нормативный договор.

Кроме того, в ряде стран  источниками права признаются иные нетрадиционные источники права⁶. Судебный прецедент наряду с законом традиционно рассматривается как самостоятельный источник права в странах англосаксонской правовой системы. В государствах романо-германской правовой системы, к которым относят и Россию, устанавливается приоритет нормативно-правовых актов. При этом, как отмечают многие авторы⁷, в последнее время наблюдаются процессы конвергенции, проявляющиеся в возрастании роли закона в странах состязательной системы правосудия, а в континентальной - роли судебного прецедента.

 

1.2. Система источников права

 

С середины XX в. понятие «система источников права» стало актуальным как в общей теории права, так и в отраслевых юридических науках. Часто его можно встретить и в современной юридической литературе, что объясняется рядом причин. Во-первых, кажется очевидной зависимость действенности и эффективности права от его системности. Следствием признания права системой является позиция, в соответствии с которой упорядоченность и организация не могут возникнуть из хаоса. Так, источники права, как и само право, a priori признаются системой. Во-вторых, в отечественной юридической науке нормативные правовые акты традиционно представляются в виде иерархической системы, элементы которой располагаются на основе юридической силы. В-третьих, многие ученые, занимающиеся проблемой системности источников права, безоговорочно свидетельствуют о наличии системы, помещая в ее основу либо позицию «суверена независимого политического общества»⁸, либо существование в рамках правовой системы процесса систематизации источников права в виде кодификации, консолидации, инкорпорации, учета и т.п. (результатом которого должно явиться существование системы), либо простое перечисление элементов данной системы. Обозначенные тенденции порождают миф о не требующей доказывания очевидности наличия системы источников права и, в связи с этим, отсутствии необходимости в их отдельном системном исследовании. Это подтверждается и тем фактом, что до сих пор в юридической науке, не принимая во внимание фрагментарных усилий, не был осуществлен полномасштабный и полноценный анализ источников права в контексте системной методологии. Можно предположить, что ученые негласно заключили своеобразную конвенцию по вопросу единообразного использования понятия «система источников права» на основании нежелания брать на себя «ответственность» за утверждение однозначного вывода о столь неоднозначном предмете исследования.

Следует отметить в отношении  первой сформулированной нами позиции, что гипотеза без дальнейшей достаточно обоснованной аргументации никогда  не превратится в теорию, а принятие какого-либо положения лишь на веру выходит за рамки науки. Апологеты  второй точки зрения упускают из вида все иные, за исключением нормативных  правовых актов, источники права. Кроме  того, для признания некоторой  совокупности системой недостаточно лишь утверждения одного факта иерархичности (на основе сомнительного критерия - юридической силы). Третья позиция  также дискуссионна, так как не в состоянии отразить целостную картину, фрагментарно освещая или только сами формальные источники права, или их внешние интегрирующие факторы.

На наш взгляд, исследование системности источников права, анализ наличия в их среде самостоятельной  системы либо совокупности, отдельные  сегменты которой обладают системными свойствами, связаны с определенными  трудностями наподобие герменевтического  круга. Во-первых, обладая некой целостностью элементов, мы не можем основывать вывод  о наличии или отсутствии системы  на первоначальных (досистемных) свойствах данных элементов, т.к. в системе они по причине эмерджентности могут приобрести качественно иной характер. Во-вторых, о существовании системы можно говорить на основе выделенных системных свойств и системообразующих элементов, но их существование можно подтвердить только в уже созданной системе, в то время как на премьерной стадии исследования мы обладаем лишь совокупностью элементов.

Таким образом, единственным выходом является предположение  идеи существования системы (модели в сознании исследователя), далее - экстраполяция  общесистемных свойств на данную модель и выделение иных (уникальных для данной системы) системных свойств  и системообразующих элементов. После этого необходимо выбрать одно из трех направлений. При положительном результате (определение всех общесистемных свойств, фиксация синергетических и иных системных свойств и системообразующего элемента) можно говорить о наличии органичной системы и далее анализировать иные ее особенности с целью определения видовой и типовой принадлежности. При отрицательном результате (отсутствие хотя бы одного из общесистемных свойств или системообразующего элемента) следует вести речь о совокупности, конструкте, организации и т.п., элементы которой, однако, могут обладать системными свойствами как некими внутренними интенциями, потенциальными возможностями для включения их в систему либо иными характеристиками, так или иначе связанными с системностью источников права. Также в некоторых случаях можно говорить о наличии условной или механической системы (при отсутствии синергетических свойств и компенсаторном характере данной целостности, выражающемся в невозможности ее самоорганизации).

Кроме того, несмотря на констатацию  отсутствия системы, в ряде случаев  значимым может являться анализ системных  свойств отдельных источников права, позволяющий познать не только их характеристики и особенности, но и  функции: «Каждое свойство элемента потенциально является функцией»⁹.

Применительно к данному  исследованию мы выделили следующие  общесистемные свойства: структурность (расположение элементов в определенной последовательности), организованность (взаимодействие всех локусов для  достижения общих целей), взаимодействие с окружающей средой («вход-выход»), множественность (наличие более двух элементов), когерентность (взаимосвязь), эмерджентность (несводимость свойств системы к сумме свойств составляющих ее элементов).