Понятие и виды форм (источников) права

1 вопрос. Понятие  и виды форм (источников) права

Введение

Переходный период современного российского общества характеризуется чрезвычайно сложным характером общественных отношений во всех сферах жизни и вследствие этого внутренней неоднородностью, противоречивостью, многоаспектностью понятия права. Тем самым обусловлена необходимость критического переосмысления ряда фундаментальных категорий теории государства и права, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. Роль права не может быть понята без всестороннего изучения и анализа его источников, тех форм, в которых право находит свое внешнее выражение и закрепление. В условиях нового политического мышления, когда право все чаще рассматривают как общечеловеческую ценность, именно в источниках права, прежде всего, проявляется обще социальное в праве. Значение источников права тем более велико, что они не просто выражают общественное бытие права, но и в какой-то мере выполняют право формирующую функцию. Поэтому к числу категорий, прежде всего требующих углубленной разработки, относится категория «источники права». Ее ключевая роль в правовой системе требует нового, комплексного подхода к исследованию, позволяющего раскрыть историческую эволюцию, взаимообусловленность источников права и характера право понимания, а порой и мировосприятия в целом. Многозначность понятия «источник права», обусловленная его делением на источники права в материальном, идеальном и формальном смысле и введением наряду с понятием «источник» права понятия «форма» права, породила продолжительные научные споры. Понятия «источник» и «форма» права много лет используются правоведами, как теоретиками, так и отраслевыми специалистами. Ни один юрист-исследователь не может описать свои положения без указанных понятий. Анализ правовой материи неизбежно затрагивает вопросы о происхождении права, его источниках, о внешней оболочке: «Откуда мы черпаем правовые предписания?» и «Где они содержаться?» - основополагающие проблемы юриспруденции. Особая значимость вопроса о формах источниках права в современных условиях объясняется в определенной степени новым витком в становлении взаимоотношений между позитивизмом и естественно-правовыми взглядами на сущность права. Формируется правовая система государства, которое стремиться стать правовым, социальным, демократическим, и основа правовой государственности - справедливое право - требует вновь обращения к истокам права и внешним его оформлениям. В среде научных и практических работников все более отчетливо стали раздаваться суждения о необходимости иначе взглянуть как на понимание источника права, так и на механизм его образования. Вместо старой научной доктрины, в соответствии с которой источник права понимался только как продукт деятельности государства, пришли новые взгляды на понимание данного термина. Наряду с нормативистским, в понимание источника права внесли свой вклад социологический подход и концепция естественного права, сместившие приоритеты в понимании данного термина. Юридический позитивизм, уравнивая источники права и их внешним выражением, формой права, фактически отождествляет право и закон. Правовое государство концептуально основывается на идеях естественно-правовых и социологических, поэтому современное российское учение о формах и источниках права должно отрабатывать механизмы их более адекватного сочетания, посредством углубленной научной разработки, широкого комплексного подхода к исследованию, позволяющего раскрыть генезис понятия, его гетерогенный характер, взаимообусловленность источников российского права и характера право понимания, а также критического переосмысления соотношения источников современного российского права в национально-правовой системе современной России. Разработкой данной проблемы занимались следующие ученые: В.И. Сенчищев, Ю.А. Тихомиров, В.К. Бабаев, Л.С. Зивс, В.П. Малков, В.Л. Кулапов и другие.

1. Понятия и  виды форм источников права

Источник права определяется в самом общем виде как форма выражения права. Один из пионеров исследования понятия источника права в Советской правовой теории С.Ф. Кеченьян обращал прежде всего внимание на то, что под источником права следует понимать специфическую («особую») форму изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы. Правовые нормы отличаются от других социальных норм, в частности, тем, что правовые нормы, «устанавливаются в определенных формах  служащих формальным основанием их общеобязательности». Именно эти формы придают содержащимся в них правилам, отмечал П.Е. Недбайло, официальное, нормативное значение. Поэтому эти формы и называются «источниками» права в формальном (юридическом смысле). Источник права есть внешняя форма объективизации правовой нормы. Норма права не существует и не может существовать вне источника права - оболочки бытия правовой нормы. Но источник права есть форма выражения именно правовой нормы, и только нормы. Эта оговорка служит демаркации источника права от любых форм правовых актов, порождающих (прекращающих, закрепляющих) индивидуальную ситуацию - конкретное правоотношение. Принципиальной особенностью права является прямое участие общественных организаций в процессе законотворчества, то формализованный правовой характер может быть придан нормативным правовым актом «общественных организаций» только государством. Высокий уровень нормотворчества с точки зрения, как его содержания, так и формы есть одна из юридических гарантий законности. Как целостное явление социальной действительности право имеет определенные формы своего внешнего выражения. Для обозначения этого явления в юридической литературе используются как тождественные понятия «форма права» и «источники права». Существует еще категория «правовая форма». Правовая форма отражает всю правовую реальность. Это понятие используется для обозначения связи права с иными социальными процессами. В данном случае внимание акцентируется на юридических свойствах правовых явлений, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные отношения. Форма права наиболее широкая, отражает всю юридическую реальность, складывающуюся в обществе, все ее элементы, опосредующие экономические, политические, хозяйственные, культурные и иные фактические отношения, т.е. данный способ производства и обмена, данный тип экономического базиса. Форма права может оказывать определенное влияние на механизм воздействия правовых норм на людей. В этом плане форма может оказывать положительное (или отрицательное: тормозящее) влияние на передачу нормативной информации. Под формой права подразумеваются определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы - упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера. В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней понимается структура права, система элементов (нормативные предписания, институты, отрасли). Под внешней - объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими. Нормами некоторых отраслей права должна быть свойственна совершенно определенная внешняя форма (тип источников права). Так только в форму закона могут быть облачены нормы, определяющие преступность и наказуемость деяний.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организованно и выражено вовне, то «источник права» - истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения. Содержание и форма права не являются результатом произвольного конструирования законодателя. Их первопричины заложены в системе общественных отношений, исключающих монизм источника и предопределяющих многообразие форм внешнего выражения права. В правоведении различают материальные, идеальные и юридические источники права.

Материальные - коренятся прежде всего в системе объективных потребностей общественного развития, в своеобразии данного способа производства, в базисных отношениях.

Однако общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической ориентации. На его позицию могут оказать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в своей совокупности составляют источник права в идеальном смысле. Результат идеологического осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда противоречивых процедур получает объективное выражение в юридических актах, которые являются юридическим источником права. В данном случае источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему содержанию. Названные три источника лишь в самой общей форме показывают систему правообразующих факторов и механизм их воздействия на формирования права. В действительности эта система гораздо разнообразнее, она объединяет и экономические, и политические, и социальные, и национальные, и религиозные, и внешнеполитические, и иные обстоятельства. Одни из них находятся вне правовой системы, другие (обеспечивая внутреннюю согласованность и структурную упорядоченность) - внутри ее. Они могут быть как объективными, не зависящими от воли и желания людей, так и субъективными, проявляющимися, например, в действиях политических партий, давлении определенных слоев населения, законодательной инициативе, лоббизме, участии экспертов и т.п. Причем степень влияния каждого из этих факторов на действующую правовую систему достаточно часто меняется. Особенно видны эти изменения при революционной смене правовых систем, когда повышается значимость субъективных обстоятельств.

Так, в обстановке накала политических страстей население стремится с помощью митингов, забастовок, протестов, др. акций оказывать непосредственное давление на содержание принимаемых решений. При этом во временном выигрыше могут оказаться лишь небольшие, но наиболее сплоченные и социально активные слои граждан (шахтеры, авиадиспетчеры, вкладчики акционерных обществ). Они оказывают мощное влияние (прямое и косвенное) на правотворческие органы. В проигрыше же оказывается все общество. Неучтенные интересы иных социальных групп, нарушение объективно необходимого баланса общественных, групповых, и личностных интересов в праве становятся барьером на пути реализации законов, причиной обострения социальных противоречий. Своеобразие источников сказывается на формах внешнего выражения права. В них наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем, разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь, а также известность научных школ, обосновывающих специфику этого вмешательства. Взгляды ученых на форму права исторически изменялись и зависели от того, какое содержание они вкладывали в понятие права в разные периоды времени. Однако многообразие взглядов, школ и правовых систем, объединяется представлением о праве, как о системе общеобязательных правил поведения, объективных в разного рода актах и иных доступных для восприятия источниках, имеющих различные технические характеристики (от берестяных грамот, закрепляющий обычай и религиозные верования, до современных электронных носителей правовой информации). Так, юридическими источниками рабовладельческого права были различные религиозные правила, обычаи, решения судебных органов, распоряжение должностных лиц, а также доктринальное толкование юридических предписаний выдающимися правоведами того времени. Состояние феодального общества также обусловило множественность форм («источников») права, закрепляющих «кулачное право» сильного. Это и возродившиеся нормы обычного права («Русская правда», Салическая правда), это и получившие особенно широкое распространение религиозные правила (Каноническое право, Коран), это и судебная практика, и прецеденты, и труды крупных ученых-юристов. Пришедшая к власти буржуазия сохранив в отдельных странах юридическую значимость судебной практики, религиозных норм и обычаев, постепенно, в связи с укреплением государственных начал в управлении обществом, в качестве основной формы права установила нормативно-правовой акт.

Таким образом, диалектическая взаимосвязь системы источников и форм внешнего выражения права определяет специфику конкретных правовых систем. В одних государствах преимущественное распространение получили правовые акты парламентов, в других - делегированное законодательство органов управления, в третьих - прецеденты и судебные решения, в четвертых - религиозные нормы (Коран, Сунна, Иджма) и т.д. В российской правовой системе утвердились такие формы права, как правовой обычай, правовой прецедент, договор с нормативным содержанием и нормативно-правовой акт. Правовой обычай - одна из наиболее древних разновидностей социальных норм. Значительное внимание обычаям как источникам права уделялось в римском праве. Например, в эпоху принципата значение обычая как живого источника права с большой силой разработано и отмечено Юлианом. На основе обычаев формировалось не только законодательство, но и судебная практика, ставшая отдельным источником права. Значительное распространение правовой обычай как источник права получил в России. Русский исследователь В.И. Сергеевич отмечал, что в России достаточно длительный период развития государства, вплоть до установления самодержавия, понятия «закон» и «обычай» представлялись как синонимы. Все общественные отношения подчинялись действию только обычая: «частные и государственные права подчинялись его действию: права князей и народа, право наследования, мести, выкупа, право собственности и т.д.» - все было основано на обычае. В конце XVIII в. начинается активная законодательная деятельность, возникает понятие о законе, способах его возникновения и силе действия; происходит разграничение источников права. В последующие годы в России уже признавались два основных источника: обычное право и законы, принятые верховной властью в установленном порядке. Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. При совместном существовании положение их в русском законодательстве неравное - обычное право должно уступить место закону. Отсюда следует, что обычное право не может противоречить закону. Государство по-разному относится к различным обычаям, один из них, отражающие расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов, противоречащие общественной морали, государственной политике, как правило запрещаются законом (ст. 232 УК РСФСР - выкуп за невесту). Другие, эффективно регулирующие те или иные общественные отношения, напротив, поощряются и санкционируются законом. Законодатель, не воспроизводя текстуально содержание соответствующего обычая, делает на него ссылку в нормативном акте, тем самым возводит его в разряд правового.

Так, в пункте 1 статьи 19 ГК РФ указывается, что «гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая», а ст. 134 КТМ РФ устанавливает, что «срок в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такового соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки». В таких случаях обычай, приобретая форму правового, обеспечивается не только мерами общественного воздействия, но и возможностью принуждения со стороны государства. Под правовым обычаем или обычным правом понимаются фактически сложившиеся в течение длительного времени в результате многократного повторения правила, регулирующие общественные отношения в определенной сфере, которые признаются обществом и государством в качестве общеобязательных норм права. Правовые обычаи должны занимать свое место в системе российского права как один из источников права, сыгравший большую роль в становлении и формировании права, субъектом правотворчества которого является народ. Правовой прецедент представляет собой такое решение государственного органа, которое принимается за образец (правило) при последующем рассмотрении аналогичных дел. С его помощью может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный факт или обстоятельство. Правовой прецедент как источник права подразделяется на судебный и административный прецедент.

Судебный прецедент - это судебное решение по конкретному делу, которое имеет значение общеобязательного правила при разделении всех аналогичных дел.

Судебный прецедент, как свидетельствует зарубежный опыт, способствует преодолению противоречий в судебной практике, восполнению пробелов в законодательстве, обеспечению устойчивости правопорядка. В Российском государстве судебный прецедент не нашел данного распространения уже по той причине, что наша правовая система в большей степени ориентирована на нормативистскую концепцию право понимания, в основе которой лежит правовая норма, в то время как социологическая концепция права предполагает, что в основе права находится судебное решение. Актуальной проблемой стало расширение источников права за счет судебных решений. Общепризнанной точкой зрения является признание источником права постановления Конституционного суда РФ. Это обуславливается тем, что вынесенные Конституционным судом РФ постановления отличают такие свойства: обязательность для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, организаций, учреждений, должностных лиц, граждан и их объединений; они являются окончательными и обжалованию не подлежат; вступают в силу немедленному опубликованию в официальных изданиях. Следует считать источником права и судебные решения Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ. Кроме того, в ст. 15 Конституции РФ обращается внимание на такие источники права, как Конституция РФ, законы, нормативные правовые акты и иные правовые акты, к которым относятся судебные и административные решения.

Договор нормативного содержания - это двустороннее или многостороннее соглашение между субъектами права, содержащие правовые нормы.

Нормативные договоры получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, международном и др. отраслях права. Они бывают внутригосударственными и международными, учредительными и обычными, типовыми и текущими.

Любой договор с нормативным содержанием имеет следующие свойства:

1) содержит норму общего  характера;

2) добровольность заключения;

3) общность интереса;

4) равенство сторон;

5) согласие участников  по всем существенным аспектам  договора;

6) эквивалентность и, как  правило возмездность;

7) взаимную ответственность  сторон за невыполнение или  ненадлежащее исполнение принятых  обязательств;

8) правовое обеспечение.