Организация деятельности нотариусов

Дисциплинарная  ответственность частнопрактикующего  нотариуса Основами о нотариате  не урегулирована. Частнопрактикующий нотариус не находится в трудовых отношениях ни с нотариальной палатой, ни с органами юстиции, поэтому если о ней и говорить, то только как об административной по природе. Основанием для вывода о наличии дисциплинарной ответственности частнопрактикующего нотариуса служит статья 12 Основ о нотариате, которая предусматривает сложение полномочий частнопрактикующего нотариуса "за неоднократное совершение дисциплинарных проступков". Фраза о дисциплинарном проступке порождает мнение, что раз есть дисциплинарный проступок, значит должна быть и дисциплинарная ответственность. Но появление данной фразы следует отнести к отсутствию четкой проработки текста Основ о нотариате, когда авторы - составители включили понятие "дисциплинарный проступок" по отношению к тем действиям, каковые по природе своей таковыми не являются. Так называемая дисциплинарная ответственность частных нотариусов возможна только как административная. Таковую можно сравнить с дисциплинарной ответственностью лиц, состоящих на специальной службе, - сотрудников органов внутренних дел, военнослужащих и так далее. Когда присутствует Дисциплинарный Устав, являющийся базовым правовым актом, регулирующим всю деятельность таковых служащих. Поэтому Кодекс РФ об административных правонарушениях вводит значительные ограничения на возможность привлечения их к административной ответственности на общих основаниях. Дисциплинарный Устав для частнопрактикующих нотариусов отсутствует. Даже если теоретически допустить его принятие нотариальной палатой, то он не может служить основой для привлечения к ответственности, так как нотариальная палата не уполномочена на утверждение такого вида правовых актов⁵⁹.

Учитывая недоработки  федерального правового акта, в субъектах  РФ законодатель попытался выйти  из сложной ситуации, обобщив основания  дисциплинарной ответственности, порядок  привлечения в специальном законе. Хотя следует отметить, что немногие субъекты РФ пошли по такому пути.

В частности, Закон  Смоленской области "О нотариате" содержит статью 18 "Дисциплинарная ответственность нотариуса", которая  подразделена на два основных положения - дисциплинарная ответственность государственного нотариуса и дисциплинарная ответственность частнопрактикующего нотариуса.

Дисциплинарная  ответственность государственного нотариуса наступает в случаях:

- неисполнения  или ненадлежащего исполнения  должностных обязанностей, правил  нотариального делопроизводства, приказов  и распоряжений управления юстиции,  если оно не носит признаков  преступления или административного  правонарушения;

- совершения  виновного действия, которое противоречит общепризнанным нормам морали и несовместимо со званием нотариуса, независимо от того, совершено подобное деяние при совершении должностных обязанностей или нет.

Перечень дисциплинарных проступков частнопрактикующего нотариуса более широк; помимо общих с проступками для государственных нотариусов закон относит к ним:

- неисполнение  или ненадлежащее исполнение  решений общих собраний нотариусов - членов нотариальной палаты, а  также правления нотариальной  палаты, принятых в пределах их компетенции;

- невыполнение  решений, принятых правлением  нотариальной палаты, по размеру  платы, взимаемой при совершении  нотариальных действий в целях  недопущения недобросовестного  завышения указанной платы и  предотвращения недобросовестной  конкуренции среди нотариусов;

- нарушение  сроков уплаты взносов и иных  платежей в нотариальную палату, а также их размеров⁶⁰.

Статья 12 Основ  законодательства о нотариате предусматривает  только одно взыскание, которое может  быть применено к частнопрактикующему  нотариусу, - лишение специального права. По ходатайству нотариальной палаты за неоднократное совершение дисциплинарных проступков, нарушение законодательства и в других случаях, предусмотренных законодательными актами РФ, суд (причем только суд) может вынести решение о лишении права нотариальной деятельности. Действие решения суда не ограничено временными рамками. Иными словами, нотариус, лишенный права нотариальной деятельности, не может восстановить свой статус, независимо от того, сколько прошло времени после вступления решения суда в силу. Природа данной ответственности несколько неясна. Уголовной ответственностью она не является. Не является она и дисциплинарной - нет отношений "работодатель - работник", применяет меру ответственности не администрация предприятия, организации, учреждения, а суд⁶¹.

Наиболее репрессивной по характеру является уголовная  ответственность. Возникало немало споров до принятия Уголовного кодекса  Российской Федерации, является ли частнопрактикующий нотариус должностным лицом и  можно ли его незаконные действия квалифицировать как должностные преступления. Бурную дискуссию вызвало мнение Ю. Филимонова о том, что "нотариусы, независимо от их вида, с точки зрения уголовного закона объективно являются должностными лицами"⁶². Обусловливается это тем, что нотариальная деятельность носит государственно - властный организующий характер, - "нотариальный акт - это процедурно оформленное, выражающее волю государства решение специального субъекта по применению норм права к конкретному лицу или лицам"⁶³.

Статья 202 Уголовного кодекса РФ вводит состав преступления: "Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами". Как  видно, объединены в качестве субъекта преступления частные нотариусы  и аудиторы. Хотелось бы отметить, что  законодатель использовал доктринальную формулировку - "частный нотариус", а не ту, которая предусмотрена Основами законодательства РФ о нотариате, - "нотариус, занимающийся частной практикой". Объективная сторона определена частью первой статьи - "Использование частным нотариусом своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и (или) других лиц либо нанесения вреда другим, если это деяние причинило вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства". Использование предполагает практическую реализацию, то есть полномочия нотариусом должны быть реализованы. Полномочия даны в статье 15 Основ о нотариате и, как видно, не ограничены только совершением нотариального действия⁶⁴.

Закреплены  цели деятельности как обязательный признак состава преступления:

- извлечение  выгод и преимуществ для себя  или других лиц, причем выгоды  и преимущества необязательно  должны выражаться только в  материальном воплощении, также  под другими лицами не понимается круг близких родственников, очерченных законом;

- нанесение  вреда другим лицам.

В качестве обязательного  признака также выступает нанесение  существенного вреда правам и  законным интересам граждан или  организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства.

При совершении указанного преступления нотариус наказывается штрафом в размере от пятисот  до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере  заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Часть 2 ставит под особую охрану со стороны государства права и законные интересы несовершеннолетнего и недееспособного.

Более четко закреплена гражданско-правовая ответственность нотариуса. Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, несет материальную ответственность, ограниченную среднемесячным заработком. Исключения из этого правила установлены Трудовым кодексом РФ, в частности, если ущерб причинен при совершении преступления. Нотариус, занимающийся частной практикой, несет бремя полной гражданско-правовой ответственности при умышленном разглашении сведений о нотариальном действии, при совершении нотариального действия, противоречащего законодательству РФ. Основы законодательства о нотариате дополняют: "В других случаях ущерб возмещается нотариусом, если он не может быть возмещен в ином порядке"⁶⁵.

Что следует  понимать под "ущербом" в смысле Основ законодательства РФ о нотариате? Гражданское законодательство использует термин "ущерб" в двух смыслах: в широком и в узком. В первом смысле понятие "ущерб" идентично  понятию "вреда". Более того, авторы Комментария к Гражданскому кодексу РФ⁶⁶ вред определяют через ущерб: "Под вредом в комментируемой статье понимается материальный ущерб, который выражается в уменьшении имущества потерпевшего в результате нарушения принадлежащего ему материального права и (или) умалении нематериального блага (жизнь, здоровье человека и т.п.). Вред в рассматриваемых отношениях не только обязательное условие, но и мера ответственности. Объем возмещения по общему правилу ст. 1064 должен быть полным, т.е. потерпевшему возмещаются как реальный ущерб, так и упущенная выгода (ст. 15 и 393 ГК)"⁶⁷.

Например, статья 262 ГК РФ использует в этом смысле термин "ущерб", аналогичный смысл  вкладывается также в статьях 252, 450, 451 (пункт 4) ГК РФ. Во втором смысле "ущерб" употребляется с прилагательным "реальный" и представляет собой разновидность убытков. Статья 15 ГК РФ закрепляет: "Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)".

Исходя из этого, возникает проблема: учитывается  при наступлении ответственности  частного нотариуса только реальный ущерб или следует включать и упущенную выгоду? Вопрос достаточно проблематичный и требует своего законодательного разрешения при совершенствовании правовой базы нотариата. Трудно согласиться и с мнением, что следует учитывать только "реальный ущерб", - "...о возмещении ущерба в полном объеме уместно говорить лишь относительно к вреду, возмещение которого предусмотрено Гражданским кодексом. Основы же законодательства о нотариате предусматривают лишь возмещение ущерба, то есть по существу расходов, которые понесла сторона. Таким образом, по нашему мнению, Правила статьи 15 ГК РФ, предусматривающие возмещение ущерба и убытков в виде недополученных доходов, к данным правоотношениям не применимы. Изложенное позволяет сделать вывод, что за совершение вышеуказанных действий нотариус должен возместить ущерб лишь в объеме реально понесенных клиентом расходов"⁶⁸, - считает М.В. Треушников.

При возмещении ущерба следует учитывать нормы  Гражданского кодекса РФ, регулирующие общие положения обязательств, возникающих вследствие причинения вреда (глава 59 ГК РФ). Поэтому в любом случае необходимо установить следующие обстоятельства: совершение нотариусом противоправного действия, наступление вреда, причинную связь между этими элементами, наличие вины в действиях нотариуса. Статья 17 Основ о нотариате противоречит ГК РФ, устанавливая ответственность только за умышленное разглашение сведений о совершенном нотариальном действии. Как известно, вина выделяется в двух формах - умысел и неосторожность, при наличии обеих наступает ответственность, поэтому ограничение Основ о нотариате не подлежит применению.

Как уже отмечалось выше, Основы о нотариате включают "размытую" формулировку: "В  других случаях ущерб возмещается  нотариусом, если он не может быть возмещен в ином порядке". Что понимается под другими случаями? Так, ГК РФ в статье 1064 предусматривает возможность введения исключений из общих правил возмещения вреда, которые должны устанавливаться законом:

- законом обязанность  возмещения вреда может быть  возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда;

- законом может  быть предусмотрено возмещение  вреда и при отсутствии вины  причинителя вреда;

- вред, причиненный  правомерными действиями, подлежит  возмещению в случаях, предусмотренных  законом.

Применимы ли данные положения к ответственности частнопрактикующего нотариуса? Однозначно ответить достаточно сложно.

О типичных нарушениях в деятельности нотариусов свидетельствует  Обзор работы нотариусов Москвы⁶⁹. Отмечается, что очень распространенным в деятельности нотариусов является нарушение требований пункта 3 статьи 35 Семейного кодекса РФ, то есть не потребуется согласие супруга собственника на отчуждение им имущества, приобретенного в период брака. Зачастую данное согласие истребуется в виде простого заявления без свидетельствования нотариусом на нем подлинности подписи. Имеются многочисленные случаи нарушения нотариусами законодательства, регулирующего права несовершеннолетних. В частности, в нарушение статьи 37 ГК РФ имеются случаи удостоверения договоров купли - продажи квартиры от имени несовершеннолетнего без истребования предварительного разрешения органов опеки и попечительства. Зачастую условия, содержащиеся в разрешениях органов опеки и попечительства, при удостоверении сделок нотариусами не выполняются. Так, при наличии согласия органов опеки и попечительства на отчуждение квартиры, в число собственников которой входит несовершеннолетний, при условии покупки на его имя равноценной жилой площади данные условия нарушались. Нотариусом был удостоверен договор не на имя несовершеннолетнего, а на имя его матери.

Приводятся  и иные нарушения, наиболее часто  встречаемые в деятельности нотариусов. В нарушение п. 3 ст. 182 ГК РФ имели  место случаи удостоверения нотариусами  сделок, где представитель, действующий  по доверенности, совершал сделку от имени представляемого в отношении себя лично или являлся одновременно представителем обеих сторон. Свидетельствовалась подлинность подписи лиц на банковских карточках в их отсутствие. Отмечаются нарушения правил ведения нотариального делопроизводства.

Судебная практика показывает, что нотариус все чаще становится ответчиком по гражданским  делам, когда из-за его некомпетентности, погони за заработком нарушаются права  граждан и юридических лиц. Статья 17 Основ о нотариате предусматривает, помимо гражданско-правовой, дополнительную дисциплинарную ответственность за совершение действий, противоречащих законодательству РФ, - лишение права нотариальной деятельности. Инициаторами производства могут выступить должностные лица и органы, указанные в главе VII Основ о нотариате (нотариальная палата, органы юстиции, налоговые органы), лишение права происходит в судебном порядке. Бурную дискуссию вызывает неопределенность права органов юстиции на обращение в суд о лишении права нотариальной деятельности. Если толковать расширительно, то раз статья 17 говорит о должностных лицах и органах, указанных в главе VII, значит все субъекты, указанные в этой главе, и обладают таким правом. Если толковать узко, то необходимо рассмотреть статью 34 Основ о нотариате и определить, кто может осуществлять контроль за деятельностью частных нотариусов и, соответственно, может подавать заявления в суд. Таковым будет только нотариальная палата. Судебная практика в регионах выглядит неоднозначной, что требует более четкого законодательного урегулирования⁷⁰.