Этапы развития правого регулирования в сфере недропользования в Республике Казахстан

Вместе с тем отмеченных выше положений еще не достаточно для  признания концессионных соглашений самостоятельной группой договоров. Концессия - своеобразное проявление арендных отношений. При отсутствии должной правовой регламентации отношений, вытекающих из концессий, данный вывод имеет важное практическое значение: он позволяет применять для упорядочения этих отношений нормы законодательства об аренде и нормы, регулирующие отношения по использованию конкретных объектов.

Не случайно в гражданском законодательстве содержится норма, определяющая, что  законодательными актами могут быть установлены особенности сдачи  в имущественный наем жилых помещений, земельных участков, участков недр и других обособленных природных объектов, в том числе на основе концессионных соглашений, а также в иных случаях (п. 4 ст. 541 ГК РК).

К числу наиболее распространенных видов договоров в сфере недропользования относится соглашение о разделе продукции, или «продакшн шеринг», как его называют во всем мире. Данный договор был впервые заключен в 1966 г. в Индонезии и представлял собой новый юридический инструмент в регулировании отношений собственности между принимающими странами и международными нефтяными компаниями.

Его особенности заключаются в  том, что нефтяная компания осуществляет нефтяные операции за свой счет и за свой риск: при обнаружении нефти  часть добываемой продукции направляется на возмещение затрат нефтяной компании (кост ойл), а оставшаяся часть делится между сторонами в определенной пропорции (профит ойл).  К числу особенностей соглашения о разделе продукции можно отнести и то, что этот вид договоров, как правило, применяется только при добыче нефти, поэтому иногда их объединяют под названием «нефтяные контракты».

В Республике Казахстан законопроект «О соглашениях о разделе продукции» находится на стадии разработки, тогда  как, например, в Российской Федерации  аналогичный закон был принят еще в 1995 г.; в соответствии с ним  недропользователь выполняет, по существу, функции подрядчика у государства. В качестве основных особенностей данного вида договора можно назвать следующие:

1) добытая продукция остается  в государственной собственности  до точки (момента) раздела; 

2) основанием предоставления права недропользования является гражданско-правовой договор, который определяет взаимоотношения государства и недропользователя;

3) применяется специальный налоговый  режим в форме раздела продукции.  Нужно заметить, что, например, в  России разрабатываются проекты использования режима соглашения о разделе продукции при освоении газовых месторождений, месторождений угля, драгоценных камней и металлов. Думается, что этот опыт может быть учтен и в нашей стране: можно и нужно использовать такой вид договора, как соглашение о разделе продукции при добыче других полезных ископаемых, а не только нефти.

В мировой практике используются разнообразные  модификации договоров, соглашений и контрактов, но в основном они  сводятся к трем основным формам, получившим следующие названия:

1) соглашение типа «роялти - налог  на прибыль»;

2) соглашение о разделе продукции; 

3) контракт на предоставление  услуг. 

Соглашения типа «роялти - налог  на прибыль» предусматривают взимание государством платы за право пользования недрами, налога на прибыль, а также некоторых других налогов. Применялись они с начала развития собственной нефтедобычи в странах Европы и Северной Америки, после нефтяного кризиса начала 70-х годов прошлого столетия этот тип соглашений полностью вытеснил широко распространенные в остальных нефтедобывающих странах Азии, Америки и Австралии концессионные соглашения. Полагаю, что контракт типа «роялти - налог на прибыль» по своей природе представляет собой разновидность договора концессии или концессионного соглашения, потому что им предусматривается передача права собственности на все добытые полезные ископаемые недропользователю и обязательство последнего по уплате налогов и других обязательных платежей в бюджет.

Контракт на предоставление услуг, или сервисное соглашение, наибольшее распространение получил в Бразилии; также подобные соглашения были заключены в Иране, Ираке, Венесуэле, Нигерии и Вьетнаме. Сущность данного вида контракта заключается в том, что компания на условиях риска осуществляет работы по поиску и разведке, а в случае открытия коммерческого месторождения финансирует и его обустройство; после этого государственная нефтяная компания берет месторождение под свой контроль, а затраты сервисной компании возмещаются за счет добытой продукции. В отдельных случаях государство может взять на себя всю или часть разведки, и в зависимости от этого сервисные контракты подразделяются на контакты с риском («риск сервис») и без риска («страйт сервис»).

Контракты о совместной деятельности, так же как и виды совместной деятельности, могут быть разделены на два подвида: с образованием юридического лица и без образования юридического лица (консорциум). Совместная деятельность в нефтяной промышленности представляет собой такой вид соглашения, при котором государство или государственная нефтяная компания, являющаяся собственностью государства, и некая другая, обычно иностранная нефтяная компания, совместно осуществляют разведку и добычу, неся совместно и риск потерь.  Следовательно, контракты о совместной деятельности предполагают обязательное участие государства как стороны в договоре.

Сравнительный анализ различных договорных форм, применяемых в сфере недропользования, позволяет констатировать факт, что  наиболее оптимальной и приемлемой формой контракта на недропользование является соглашение о разделе продукции. К сожалению, пока еще вопросы специального законодательного регулирования в этой области не решены, поэтому наряду принятием Закона Республики Казахстан «О соглашениях о разделе продукции» следует предусмотреть возможность распространения этой формы и на другие виды минерального сырья (а не только нефти).

Таковы основные виды инвестиционных контрактов в сфере недропользования и их отличительные особенности, которые должны найти отражение  в действующем законодательстве.

2.4 Понятие, значение Казахстанского содержания

Термин «казахстанское содержание» (далее КС) означает уровень товаров, работ и услуг казахстанского происхождения, закупаемых у казахстанских  компаний, который предусмотрен инвестиционными контрактами, контрактами на недропользование либо законодательством. Кроме того, казахстанское содержание включает в себя и процент казахстанского персонала, задействованного в реализации того или иного проекта. До введения в действие соответствующих законодательных норм требования по КС для инвесторов содержались в положениях инвестиционных контрактов и контрактов на недропользование. Контракты определяли либо процентное соотношение закупаемых товаров, работ и услуг казахстанского и иностранного происхождения, либо, более часто, предусматривали общее обязательство компаний отдавать предпочтение товарам, работам и услугам казахстанского происхождения без указания конкретного процентного соотношения.

Законодательные нормы по поддержке  отечественных товаропроизводителей присутствовали и прежде, однако эти нормы распространялись лишь на закупки, проводимые в рамках Закона РК «О государственных закупках», то есть на закупки государственными органами, государственными предприятиями, государственными учреждениями либо юридическими лицами, принадлежащими государству. Законодательные же нормы в области казахстанского содержания для инвесторов были введены лишь в 2004 году, когда в Закон РК «О недрах и недропользовании» были включены определения терминов «казахстанское содержание», «казахстанский производитель», «казахстанское происхождение». В последующем законодатель постепенно принимал новые нормы, направленные на усиление контроля за исполнением требований в области КС.

Принимая, во внимание то, что многочисленные контракты на недропользование, заключенные до введения законодательного регулирования этого вопроса, не содержали конкретного процентного соотношения между казахстанскими и иностранными товарами, работами и услугами, закупаемыми для целей недропользования, в начале 2009 года компетентный орган в сфере недропользования (Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК) инициировал внесение изменений в контракты на недропользование.

Цель таких изменений – установить четкое процентное соотношение между  казахстанскими и иностранными товарами, работами и услугами, а также процент казахстанского персонала, задействованного в реализации проектов. Несмотря на то что большинство недропользователей согласились изменить контракты, некоторые компании отказались вносить предлагаемые изменения, учитывая стабилизацию законодательного режима своих контрактов.

В настоящее время основные вопросы  казахстанского содержания регулируются несколькими законодательными актами: Законом «О недрах и недропользовании», Законом «О государственных закупках», Законом «О фонде национального благосостояния». Более того, правительство утвердило ряд подзаконных нормативных правовых актов, которые направлены на детальное регулирование данного вопроса.

Требования в отношении казахстанского содержания можно условно разделить на три категории:

а) требования в отношении кс при  проведении операций по недропользованию;

б) требования в отношении КС при  проведении закупок государственными органами, государственными учреждениями, юридическими лицами, в которых 50 и более процентов акций принадлежат государству и аффилиированными с ними лицами; и

в) требования в отношении КС при  проведении закупок компаниями, аффилиированными с АО «Самрук-Казына».

В отношении каждой из трех указанных  категорий законодательство предусматривает отдельные правила закупок товаров, работ и услуг

Общие требования к недропользователям в отношении КС при проведении операций по недропользованию изложены прежде всего в Законе РК «О недрах и недропользовании».

Данный закон дает определение терминов «казахстанское содержание», «казахстанский производитель» и т. д. Казахстанским производителем является физическое или юридическое лицо Республики Казахстан, производящее товары, выполняющее работы и оказывающее услуги казахстанского происхождения. Казахстанским происхождением признается непосредственное производство (выполнение) на территории Республики Казахстан товаров, работ и услуг физическими или юридическими лицами Республики Казахстан. Не так давно в Закон «О недрах и недропользовании» был также введен термин «товар казахстанского происхождения» – это товар, имеющий сертификат происхождения, подтверждающий его производство на территории Республики Казахстан.

В пункте 1 статьи 63 Закона «О недрах и недропользовании» содержатся требования к недропользователям обязательно использовать оборудование, материалы и готовую продукцию, произведенные в Республике Казахстан, при условии их соответствия требованиям законодательства Республики Казахстан о техническом регулировании (согласно старому законодательству).

Также недропользователь обязан привлекать казахстанские организации для  выполнения работ и услуг при  проведении операций по недропользованию, включая использование воздушного, железнодорожного, водного и других видов транспорта, если эти услуги соответствуют стандартам, ценовым и качественным характеристикам однородных работ и услуг, оказываемых нерезидентами Республики Казахстан. Таким образом, в соответствии с данным положением недропользователи вправе отказаться от приобретения казахстанских товаров, работ и услуг в случае их несоответствия законодательству о техническом регулировании либо стандартам, ценовым и качественным характеристикам, предъявляемым к такого рода товарам, работам и услугам.

В соответствии же с Законом «О недрах и недропользовании» при проведении операций по недропользованию в Республике Казахстан подрядчик, а также его субподрядчики в соответствии с требованиями настоящего Закона обязаны приобретать товары, работы и услуги у казахстанских производителей. В отличие от п.1 ст. 63, указанного выше, данное положение обязывает недропользователя закупать товары, работы и услуги у казахстанских производителей без каких-либо ссылок на возможность отказа от такого приобретения в случае низкого качества, высокой цены и т. д.

Закон «О недрах и недропользовании»  предоставляет казахстанским компаниям  значительное преимущество при участии  в конкурсах по сравнению с  иностранными компаниями и их филиалами  в Казахстане. Так, в ходе выбора победителя конкурса его организатор обязан условно уменьшить цену конкурсной заявки участников конкурса – казахстанских производителей – на двадцать процентов при условии соответствия товаров, работ и услуг требованиям конкурса и законодательства Республики Казахстан о техническом регулировании.

На наш взгляд, указанное положение об условном уменьшении цены конкурсной заявки имеет определенные недостатки.

Во-первых, условное уменьшение цены отнюдь не означает, что товар, работа или услуга будут действительно  приобретены недропользователем по этой сниженной цене. На самом деле при участии в конкурсе казахстанской и иностранной компании и при более высокой фактической цене казахстанского товара может сложиться ситуация, когда недропользователь, из-за условного уменьшения цены, будет обязан приобрести товар у казахстанского производителя по цене, которая в реальности выше цены, предложенной иностранной компанией.

Во-вторых, использование такого критерия, как приобретение самого низкого  по цене товара, не обеспечивает приобретение качественного товара, поскольку качество не является решающим критерием при определении победителя конкурса. В случае же приобретения некачественного оборудования инвесторы вынуждены затрачивать дополнительные средства на ремонт либо на его замену.

Порядок приобретения недропользователями товаров, работ и услуг регламентируется Правилами приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию, утвержденными Постановлением Правительства № 1139 от 28 ноября 2007 года. Эти правила предусматривают возможность в определенных случаях проводить закуп товаров, работ и услуг путем приобретения из одного источника, например в случае, если закупаемые товары, работы и услуги имеются только у конкретного поставщика (казахстанского или иностранного).

Необходимо отметить, что вышеуказанные требования Закона «О недрах и недропользовании» и Правил приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию не применяются к недропользователям, 50 и более процентов голосующих акций (долей участия) которых прямо или косвенно принадлежат АО «Самрук-Казына». Закупки товаров, работ и услуг такими компаниями регулируются специальными правилами.