Этапы развития правого регулирования в сфере недропользования в Республике Казахстан

Республика Казахстан предоставила иностранным инвесторам определённые налоговые льготы и преференции, особые условия для осуществления  экспортно-импортных и валютных операций, особые правила привлечения  иностранной рабочей силы и т.д. Все эти особые правила условия закреплялись в контрактах, а сами контракты, как правило, утверждались постановлениями Правительства РК или специальными актами Президента страны. Именно такой подход позволил Казахстану создать положительный и привлекательный инвестиционный режим, являющиеся одним их факторов быстрого подъёма экономики, развития промышленности, и не только в нефтегазовой сфере, но несырьевом секторе экономики. Привлечение иностранной инвестиции помогло решить сложнейшие социальные проблемы, а также утверждению Казахстана как серьезного партнёра во внешнеэкономических отношениях.

Сейчас, в условиях некоторой политической и экономической стабильности в  стране появилось много критиков первых инвестиционных договоров и  контрактов на недропользование, которые считают, что Казахстан поставил себя в невыгодные условия в отношениях с иностранными инвесторами, что настало пора пересмотреть заключённые контракты, в целях обеспечения интересов государства и казахстанского общества. Как правовед, я не могу быть сторонником таких предложений и вот по каким основаниям.

Во-первых, в период заключения первых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, в Казахстане уже действовали ряд важных законодательных  и иных актов, которые позволяли Правительству Республики Казахстан и отечественным хозяйствующим субъектам привлекать иностранные инвестиции и предоставлять им определённые льготы и преференции. Например, статья 3 Закона Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 года (утратила силу) устанавливала, что «предметом иностранных инвестиций на территории Казахской ССР могут быть предприятия, долевое участие в имуществе советских юридических лиц, акции и другие ценные бумаги, иное имущество, а также приобретённые имущественные права на использование природных ресурсов в Казахской ССР для осуществления хозяйственной и иной деятельности на территории Казахской ССР».

Статья 9 названного Закона определяла, что «иностранное инвестирование разрешено  в любых сферах хозяйственной и иной деятельности, за исключением производства продукции прямого военного назначения».  Юридическим лицам с иностранным участием предоставлялось право самостоятельно решать вопросы, связанные с условиями найма, увольнения, режима труда, а также предоставления льгот, гарантий и компенсаций всем работникам предприятия (статья 12 названного Закона). Имущество, ввозимое в Казахстан в качестве инвестиций иностранных инвесторов не предназначенное для продажи, не облагалась таможенными пошлинами (статья 16 названного Закона).

Иностранным инвесторам в соответствии со статьей 20 вышеприведённого Закона Казахской ССР предоставлялись, помимо льгот, предусмотренных действовавшим  в то время налоговым законодательством, дополнительные налоговые льготы, например:

- если доля иностранного инвестора  в проекте превышала 30% и если  созданные совместно с ним  юридические лица заняты в  производстве определённых видов  продукции и услуг, указанных  в приложении к названному  закону, то они осовобождались  от уплаты налога на прибыль в течении 5 лет после первого объявления прибыли и уплачивали налог на прибыль по ставке, сниженной на 50% в течении последующих 5 лет;

- расходы на благотоврительные  цели исключались из подлежащей  налогообложению прибыли.

Республика Казахстан, гарантировала иностранным инвесторам и право свободного перевода за рубеж доходов от деятельности и ликвидации юридических лиц с иностранным участием, а также от продажи своей доли в названных предприятиях (статья 26 названного Закона).

Во-вторых, действовавший в то время Кодекс Республики Казахстан «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года №1367а-XII (утратил силу) предусматривал возможность предоставления недр в пользование предприятиям с иностранным участием, а также иностранным юридическим и физическим лицам на условиях контракта или концессии. При этом недра предоставлялись указанным субъектам на основе договора на пользование недрами, в которых, в частности предусматривались: сроки и условия пользования недрами; экологические требования; квоты на годовой объём используемых полезных ископаемых; сроки платы и размеры платежей за пользование недрами; меры по охране недр; особые условия к применяемой технологии; предоставляемые льготы  и др.

В-третьих, в то время действовали  и другие нормативные правовые акты, позволяющих государству передавать иностранным инвесторам в пользование недра и земельные участки, например, Земельный Кодекс Казахской ССР от 16 ноября 1990 года; Положение «О порядке предоставления земель в пользование совместным предприятиям, международным объединениям и организациям, иностранным юридическим лицам и гражданам для осуществления деятельности на территории Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК от 3 июля 1992 года №1516-XII (утратил силу); Положение «О порядке реализации (передачи, обмена, продажи) информации о недрах Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК от 8 декабря 1992 года №1034 (утратил силу) и другие.

Таким образом, высказывания «современных критиков» о неправомерности действий Правительства Республики Казахстан по передаче недр иностранным инвесторам и иностранным юридическим лицам в пользование якобы без учёта интересов государства и с нарушением действующего права, а также их инициативы по пересмотру предоставленных недропользователям определённых льготных условий и преференций, являются необоснованными и оторванными от той реальной экономической ситуации начала 90-х годов прошлого столетия, когда иностранные инвесторы были привлечены в процесс подъёма экономики страны и перехода её на рыночную основу.

Наоборот, сегодняшние успехи страны свидетельствуют о правильности действий Президента и Правительства  Республики Казахстан, а действующие  в настоящее время законодательные  положения предусматривают гарантии стабильности заключённых контрактов, а также строгие правила и основания внесения изменений и дополнений в эти контракты. Так, положения заключённых в то время контрактов должны быть сохранены, по крайней мере они не могут быть изменены в одностороннем порядке по инициативе государства или национальных компаний, поскольку это противоречило бы требованиям правовых актов, действующих в настоящее время.

В соответствии Гражданскому кодексу РК, где закреплено положение о том, что «Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключённого договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключённых договоров».

В Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 года №373 говорится о том, что «Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключённых между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договор вносятся по соглашению сторон».

Существуют лишь два исключения, когда эти гарантии не распространяются на: «изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступление в силу и (или) изменения международных  договоров Республики Казахстан, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров»; а также на «изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Республики Казахстан в целях обеспечения национальной и экологической безопасности , здравоохранения и нравственности».

В соответствии с положениями, закреплёнными  в Закона «О недрах и недропользовании»  «Недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяется к контрактам, заключённым до внесения данных изменений и дополнений». Эти гарантии «не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения».

Аналогичное положение закреплено и в Закона РК «О нефти» от 28 июня 1995 года №2350. Вопросы стабильности условий соглашений регулируются и  Законом РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 года №68.

Таким образом, в действующим законодательстве Республики Казахстан закреплено общее  правило о стабильности ранее  заключённых инвестиционных договоров  и контрактов на недропользование и  государство гарантирует их стабильность. Имеющиеся исключения из общего правила не подлежат широкому толкованию и связаны, в первую очередь, с вопросами обеспечения национальной безопасности, экологической безопасности, обеспечением состояния здравоохранения и нравственности, а также с вопросами оборота подакцизных товаров. В силу этого, имеющиеся настроения в обществе, а также высказывания отдельных политиков о необходимости пересмотра заключённых ранее инвестиционных договоров и контрактов на недропользование противоречат требованиям действующего права и посягают на положительный инвестиционный имидж Республики Казахстан.

Как вам известно, крайне негативно  недропользователи-инвесторы восприняли введение Постановлением Правительства  РК от 8 апреля 2008 года №328 ставок таможенных платежей на вывозимую с территории Республики Казахстан сырую нефть. Хотя в указанном правовом акте и отмечается, что ставки таможенных платежей на сырую нефть «не применяется в отношении вывоза недропользователями сырой нефти, добытой ими по контрактам на недропользование, в которых предусмотрено освобождение от уплаты таможенных пошлин на сырую нефть», тем не менее, лично мне известно, что в настоящее время, два недропользователя, которые имеют такое «освобождение» вынуждены по требованию Министерства финансов и таможенных органов производить такую плату.

Почему же недропользователи-инвесторы  негативно восприняли эту правовую новеллу? Постараюсь, не претендуя на истину в последней инстанции, высказать  свою позицию по данному вопросу.

Итак, таможенная пошлина, в соответствии со статьей 516 Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 12 июня 2001 года №209-II (далее – Налоговый кодекс РК) (утративший силу) является одним из видов таможенных платежей и относится к категории «других обязательных платежей в бюджет», предусмотренных разделом 16 Налогового кодекса РК. 

     Официальная интерпретация понятия таможенная пошлина содержится в Таможенном кодексе РК от 5 апреля 2003 года №401, под которой понимается «Вид таможенного платежа, взимаемый таможенными органами Республики Казахстан при ввозе товара на таможенную территорию Республики Казахстан или вывозе товара с указанной территории и являющийся неотъемлемым условием такого ввоза или вывоза».

Положения вышеприведённых законодательных актов позволяют сделать вывод о том, что  «Экспортная таможенная пошлина» на сырую нефть, введённая правительственным актом является одним из видов таможенных платежей и относится к категории «Других обязательных платежей», предусмотренных разделом 16 Налогового кодекса РК. В силу этого, введённую «экспортную таможенную пошлину» необходимо расценивать в качестве нового вида обязательства, предусмотренного как налоговым, так и таможенным законодательством.

А поскольку, ряд контрактов на недропользование и инвестиционные договоры, заключённые в начале 90-х годов уже прошлого столетия предусматривают положения о стабильности обязательств недропользователей-инвесторов по уплате применимых налогов и других обязательных платежей, то новый вид обязательного платежа в виде «экспортной таможенной пошлины» на сырую нефть не может быть на них распространен.

Этот вывод не противоречит положению Постановления Правительства РК Правительства РК от 15 октября 2005 года №1036 «О взимании таможенных пошлин при вывозе с таможенной территории Республики Казахстан сырой нефти и товаров, выработанных из нефти».

Теперь касательно будущих законодательных  актов, регулирующих отношения в  сфере недропользования. Как известно, в настоящее время, Правительство Республики Казахстан инициирует принятие нового Закона «О недрах и недропользовании» и нового Налогового кодекса, в которых лично я не вижу новелл, обеспечивающих баланс интересов всех участников полезной деятельности в сфере недропользования. Хотя, в нынешних условиях относительной политической и экономической стабильности в стране, наверно правильно, что государство ищет новые подходы для защиты своих интересов в сфере недропользования и инвестиционной деятельности, но эти подходы не должны посягать на стабильность ранее заключённых контрактов и инвестиционных договоров.

К примеру, проект нового Закона РК «О недрах и недропользовании» при  имеющихся его достоинствах, к  сожалению концептуально ничего не меняет, он в основном повторяет  положения действующего законодательства в области недропользования.

Нет ничего особенного, прогрессивного, поскольку в нём вновь закрепляется диктат государства и нет социальной направленности закона. Недра должны разрабатываться с соблюдением  баланса интересов всех участников правоотношений, поскольку этот вид полезной деятельности требует значительных капиталовложений, то есть инвестиций. А его антирыночные положения отпугивают инвестора, так как никто не будет вкладывать в дело деньги, если есть риск их потери.

Чтобы не быть голословным приведу пару положений, подтверждающих мои доводы. Так, например, пункт 14 статьи 1 проекта закона позволяет пересматривать ранее заключённые контракты, что противоречит основополагающим принципам гражданского права.

Выход из этой ситуации один, компетентный государственный орган и/или правительство при заключении контрактов на недропользование и инвестиционных договоров не должны допускать «концентрации прав на проведение операций в области недропользования» в руках группы лиц или стран.

Положение, закреплённое в пункте 21 статьи 1 проекта закона изначально нарушает интересы других участников консорциума, поскольку в системе  управления консорциумом не должно быть диктата одного участника, это нарушает интересы как государства, так и  других участников.