Этапы развития правого регулирования в сфере недропользования в Республике Казахстан

Однако, в то же время, существует определенная вероятность того, что попытка применения закона с обратной силой может быть оспорена с помощью контраргументов в ходе арбитражного разбирательства, как отмечается в других разделах настоящей статьи. 

-   Представляется более логичным и наиболее вероятным, что указанное положение пункта 1 статьи 45-3 об одностороннем отказе было задумано для применения только после истечения всех процедурных сроков, предусмотренных в нововведенном пункте 2 статьи 45-2, а не просто по прихоти государства без какой-либо малейшей попытки предварительного проведения переговоров или достижения договоренности.   Однозначно была некоторая (хоть и неудачная) попытка соответствующего редактирования текста статьи и приведения его в соответствие до принятия закона.  Остается надеяться, что, по крайней мере, со временем, такая небольшая разъяснительная корректировка будет сделана. 

Основное опасение вызывает тот  факт, что в данном случае Казахстан  принял для себя особый односторонний  механизм «невозможности исполнения контракта» для возможного применения (или, по крайней мере, для использования в качестве устрашения) в любое время, когда инвестор или подрядчик осуществляет действия (или воздерживается от действий) в порядке, который, по его мнению, соответствует справедливому толкованию контракта, хотя государство настаивает на обратном.

-   Иными словами, положение не содержит никаких заверений в отношении того, что оно может быть использовано или будет использовано только в случае явного нарушения контракта (или закона), которое влечет за собой определенные существенные изменения или последствия для национальной безопасности. 

Казалось бы, у государства уже  имелись достаточные рычаги, как  в рамках законодательства, так и  в каждом отдельном контракте, для требования и осуществления прекращения действия контракта в случае такого нарушения и невозможности его устранения.  Далее в этой связи,  на новые правила по мониторингу и контролю за исполнением условий контрактов на недропользование, принятые Постановлением Правительства от 1 октября 2007 года № 863-1, которые предоставляют МЭМР более детализированные полномочия в отношении надзора и осуществления контролирующих функций и устанавливают для недропользователей новые требования к отчетности.

-   В этой связи интересно то, что в ГК не предусмотрено общее положение (в отличие от ГК Российской Федерации), разрешающее любой стороне контракта обращаться в суд для изменения или прекращения действия контракта в случае подтвержденного «существенного изменения обстоятельств».   Мы полагаем, что разработчики ГК отказались от такого положения в силу того, что данным положением можно легко злоупотребить. 

В Законе «О недрах», об изменениях в не установлены критерии (например, подтвержденные запасы, этап освоения, географическое расположение и так далее) для определения государством месторождений, «имеющих стратегическое значение».   Как отмечалось выше, государство, очевидно, утвердит указанный перечень месторождений в ближайшее время.  Здравый смысл диктует (а заявления чиновников, сделанные на сегодняшний момент, подтверждают),  что,  по крайней мере, месторождения по Северо-Каспийскому СРП, а также некоторые крупные месторождения, на которых уже ведется добыча углеводородов, как например, месторождения ТОО "Тенгизшевройл" (и, возможно, другие месторождения, разрабатываемые другими ведущими предприятиями или местными добывающими компаниями), должны быть включены в такой перечень, равно как и некоторые основные золоторудные и урановые месторождения, а также месторождения других твердых полезных ископаемых. 

Прямое распространение указанных  новых правил на ранее заключенные  контракты может противоречить  условиям таких контрактов и положениям законодательства Казахстана о гарантии стабильности контрактов.   В случае если новый закон применяется в отношении иностранного инвестора, имеющего действующий контракт, то это может явиться основанием для иска в отношение экспроприации в рамках одного или нескольких двусторонних соглашений или Договора об Энергетической хартии.  (Отсутствие какого-либо положения о компенсации в новом законе не будет в значительной степени препятствовать такому иску по другим доступным общепризнанным основаниям.)

Следует также подчеркнуть еще  раз, что при определенных обстоятельствах  МЭМР наделено правом (другими словами, свободой выбора) в отношении расторжения/одностороннего отказа от контракта.  Такое право не является автоматическим (самореализующимся) даже по окончании всех этапов выполнения процедур и проведения переговоров.  Так, в случаях, где государство действительно делает выбор в пользу прекращения действия или расторжения ранее заключенных или будущих контрактов, содержащих условие, призывающее государство применить, по возможности, свои полномочия с тем, чтобы защитить инвесторов от неблагоприятного воздействия претерпевающего изменения законодательства, инвестор будет иметь еще одно основание, вытекающее из самого контракта, для оспаривания.

В январе-феврале 2007 года Казахстан, посредством  принятия трех законов о внесении изменений, ввелся ряд менее заметных, однако, не менее важных, изменений технического характера (включая изменения по вопросам охраны окружающей среды) в Закон «О недрах» и Закон               «О нефти».

Основные правила передачи или  продажи доли участия в рамках    статьи 14 Закона «О недрах» претерпели определенные изменения в отношении сферы их применения к сделкам по продаже или отчуждению акций, которые, в какой-то мере, сами по себе не совсем ясны, – пункт 1 статьи 14.  (Это соотносится к рассмотренной выше процедуре выдачи разрешения или отказа государства от своего приоритетного права в отношении долей участия в проектах, разведки и добычи, регулируемых в рамках статьи 14 Закона «О недрах» и статьи 53 Закона «О недрах», а также статьи 71 Закона «О недрах», в отношении которых мы располагаем определенными знаниями, но в данной статье останавливаться подробно на них не будем.)  Также было введено правило о запрете передачи прав сроком на два года после вступления контракта на недропользование в силу (по крайней мере, на уровне передачи права недропользования, а также применительно к пакетам акций компаний-недропользователей путем ссылки на пункт 1 статьи 14 Закона «О недрах»), при наличии определенных исключений, в том числе прямого исключения для КМГ и его аффилиированных лиц (см. новый пункт 10 статьи 14 Закона «О недрах»).

Роль и правила приостановления  действия прав на недропользование (в  отличие от прекращения) остаются в  определении степени не совсем ясными в силу исключения ранее имевшейся  статьи 45-1 Закона «О недрах» и неопределенности, сохранившейся в пункте 2 статьи 45-2 и других статьях Закона «О недрах».

Сфера осуществления приоритетного  права государства на покупку  нефти у подрядчиков стала  теперь распространяться на подрядчиков, принадлежащих государству (включая КМГ), а требования в отношении стоимости такой покупки смягчились благодаря введению фразы «не должна превышать мировые цены».   Имеется также корректировка в отношении согласования условий такой покупки (согласно новому требованию, условия согласовываются в отдельном договоре, а не в самом контракте на недропользование).  Оба изменения могут повлечь за собой возможность давления со стороны государства.

Согласно изменениям в статьях 7 и 8 Закона «О недрах»  и в статье 31 Закона «О нефти», а также на основании Постановления Правительства, принятого в мае 2007 года, МЭМР должно взять на себя основное руководство подготовкой и утверждением в период 2007 – 2008 годов различных технических регламентов, а также нормативных актов в области охраны окружающей среды, определяющих широкий круг вопросов в отношении проведения операций с углеводородами, включая осуществление добычи на морских месторождениях, эксплуатацию скважин, трубопроводов, а также связанных с ними промышленных объектов и оборудования.   По нашим данным, работа в этом направлении еще продолжается.

Согласно подпункту (3-1) пункта 2 новой  статьи 41-5 Закона «О недрах», все казахстанские недропользователи (с незначительными исключениями, не касающимся иностранных инвесторов) должны, до подписания контракта на недропользование, присоединиться к так называемому Меморандуму о взаимопонимании от 5 октября 2005 года ("МОВ о прозрачности") в отношении Инициативы прозрачности в деятельности добывающих отраслей в Республике Казахстан.  Цель указанного документа – содействовать обеспечению прозрачности платежей, производимых недропользователями в пользу государства, в соответствии с глобальной Инициативой прозрачности в деятельности добывающих отраслей.   (Существуют определенные утверждения, равно как и известные факты отсутствия прозрачности в отношении осуществления платежей и в отношении неправильного осуществления платежей в энергетическом секторе Казахстана.)  Большинство компаний (или членов консорциумов), занимающихся добычей углеводородов в Казахстане, уже присоединились к указанному МОВ о прозрачности.  Согласно пунктам 4 и 5 указанного МОВ о прозрачности, недропользователи должны предоставлять ежегодную отчетность по платежам, произведенным в пользу государства.  Отчет должен подаваться каждый год к 1 мая в специально определенную аудиторскую фирму, которая выбирается группой сторон МОВ о прозрачности из числа "Большой четверки" аудиторских фирм.

В январе 2007 года Казахстан принял всеобъемлющий новый Экологический  кодекс, в котором предпринята  попытка свести в один кодифицированный акт целый спектр норм и правил в области охраны окружающей среды, которые ранее были отражены в различных законах и иных нормативных правовых актах.  Не удивительно, что ряд указанных в нем положений затрагивает нефтегазовые операции, что явилось причиной введения изменений в Закон «О недрах».  Здесь следует обратить внимание на ряд соответствующих деталей в отношении нефтегазовой добывающей отрасли (включая, в частности, некоторые вопросы в отношении заповедной зоны в северной части Каспийского моря), однако объем настоящей статьи не позволяет более подробно рассмотреть этот вопрос.

Произошло ужесточение правил в  отношении казахстанского содержания и трудовых ресурсов, которое в  основном сводится к следующему: введено  новое требование по сертификации (предписанное комитетом при Министерстве промышленности и торговли) в отношении «товаров казахстанского происхождения», расширена сфера применения требований в отношении казахстанского содержания, предъявляемых к субподрядчикам (пункт 1 статьи 63-2 Закона «О недрах»); введены новые требования по отчетности (подпункт 13 пункта 1 статьи 63 Закона «О недрах»); а также введено положение по уравниванию условий и заработной платы иностранной и местной рабочей силы, включая персонал субподрядчиков (подпункт 2-4 статьи 42 Закона «О недрах»– это требование, естественно, не будет вводится в действие с обратной силой).

Правила и требования, применяемые  к конкурсам в рамках Закона «О недрах» на получение прав и контракта на недропользование для проведения разведки, добычи и совмещенной разведки и добычи теперь прописаны более детально и стали более строгими  (статьи с 41-1 по 41-7 Главы 4-1 Закона «О недрах»)  Введенные дополнения в основном касаются новых требований в отношении прозрачности, предъявляемых к лицам, подающим заявки (включая требование о раскрытии информации в отношении косвенных акционеров или участников лица, подающего заявку, обязательство о присоединении к МОВ о прозрачности), а также ряд разъяснений в отношении используемых процедур.  Напомним, что сохраняется важное исключение из общих конкурсных требований, распространяющееся на права и контракты, предоставленные национальной компании (КМГ и его аффилиированным лицам) на основе прямых переговоров, а также включающее иностранные компании, присоединяющиеся к проекту в качестве «стратегического партнера» КМГ на базовых условиях, отраженных в Законе о нефти (с изменениями от 2004 года), и применяемое в настоящее время в переговорах между КМГ и иностранными компаниями в отношении морских блоков   в Каспийском море, выделенных для проведения работ по разведке и добыче.   Есть еще одно важное исключение в отношении конкурсов, касающееся перевода права недропользования по контракту на проведение разведки в статус права недропользования в рамках контракта на осуществление добычи в случае коммерческого обнаружения, подтвержденного государством (статья 13 Закона «О недрах»).

Мера регулирования деятельности недропользователей в нефтегазовом секторе.   Постановлением Правительства РК от 8 апреля 2008 года № 328   «О внесении изменений в постановление Правительства РК от 15 октября 2005 года № 1036» Казахстан ввел пошлину на экспорт сырой нефти.   Размер пошлины составляет 109,91 долларов США за тонну при мировой цене 714 долларов за тонну, которая сложилась по итогам первого квартала 2008 года.  Постановлением предусматривается снижение ставки экспортной таможенной пошлины на сырую нефть на размер рентного налога.  Таким образом, в отношении сырой нефти, экспортируемой по сумме рентного налога, устанавливается экспортная таможенная пошлина в размере 27,4 долларов США за тонну.  Таможенной пошлиной не будет облагаться нефть, вывозимая недропользователями, контракты которых предусматривают стабильность налогового режима.  Постановление вступило в силу 18 мая 2008 года. 

2.2 Компетенция органов государственной власти в сфере

      недропользования

В статье 7 Закона "О недрах и недропользовании" перечислена компетенция Правительства Республики Казахстан. Правительство организует управление государственным фондом недр, устанавливает правила пользования недрами и их охраны, определяет порядок платности недр, определяет порядок лицензирования и заключения контрактов и т.д.

Правительство имеет наиболее мощные рычаги давления на недропользователей и только оно может эффективно осуществлять охрану недр. Обладая широкой компетенцией, на мой взгляд, Правительство недостаточно защищает наши природные ресурсы, зачастую экономические интересы преобладают над экологическими. Но Правительство сделало огромную работу в области регулирования отношений по недропользованию.

В целом же, Закона "О недрах и недропользовании" перечисляет три органа власти, осуществляющие государственное управление в области использования и охраны недр – это:

• Правительство РК;
• уполномоченный орган в области управления недропользованием;
• местные исполнительные органы власти.

Компетенция местных  органов государственного управления включает в себя важные вопросы, влияющие на экологическую ситуацию в области, регионе, городе.

Местные органы имеют право предоставлять недропользователю земельный участок на право землепользования, осуществлять в пределах своей компетенции охрану соблюдения недропользователем законодательства в отношении правил экологической безопасности, сохранения археологических памятников и других объектов историко-культурного наследия, занимаются вопросами общераспространенных полезных ископаемых.