Шпаргалка по "Адвакатуре"

При невозможности для участвующего в уголовном деле адвоката в течение 5 суток принять участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый или обвиняемый не приглашает другого защитника  и не ходатайствует о назначении его, дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, кроме  случаев, предусмотренных законом (п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). Однако это не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем пригласить для осуществления защиты другого адвоката либо ходатайствовать о назначении такового.

В комплексе процессуальных прав подозреваемого, обвиняемого, подсудимого имеется  и такое, как право отказаться от юридической помощи защитника-адвоката в любой момент производства по уголовному делу (ч. 1 ст. 52 УПК РФ). Процессуальные действия, произведенные без участия  адвоката, после допуска защитника  к делу повторно не проводятся.

 

 

 

Вопрос 31  1. Допуск адвоката-защитника в уголовное дело, приглашение, назначение, замена, отказ обвиняемого от защитника. Отвод адвоката. Обязательное участие защитника в уголовном процессе. Процессуальное положение адвоката-защитника по уголовным делам

В уголовном судопроизводстве адвокат  участвует, с одной стороны, в  качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного (ч. 1, 2 ст. 49 УПК РФ). С другой стороны, в производстве по уголовным делам  адвокат также вправе участвовать  как представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика  и частного обвинителя (ст. 43, 45, 55 УПК  РФ).

Цель  участия адвоката в производстве по уголовным делам - осуществление  защиты, уголовно-процессуального представительства  и поддержание частного обвинения  по поручению потерпевшего по делам  частного обвинения (ч. 1, 2 ст. 20 УПК РФ), а также оказание квалифицированной  юридической помощи подзащитному и  доверителю. Для этого адвокат  обязан использовать весь арсенал предусмотренных  законом средств, а также иных не противоречащих праву мер и  средств.

Допуск  адвоката-защитника в уголовное  судопроизводство регламентируют ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ч. 3 ст. 49 УПК  РФ. В соответствии с конституционными предписаниями каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет  право пользоваться помощью адвоката (защитника) соответственно с момента  задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Конкретизируя приведенные положения, уголовно-процессуальный закон установил, что защитник в  уголовном деле участвует с момента: возбуждения уголовного дела в отношении  конкретного лица; фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, по основаниям и в порядке, предусмотренным законом (ст. 91, 92 УПК РФ), а также применения к нему меры пресечения до предъявления обвинения, но не более чем на 10 суток со времени задержания или применения меры пресечения в виде заключения под стражу (ст. 100 УПК РФ); объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления; вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (п. 1-5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ).

Основанием  участия адвоката в уголовном  судопроизводстве в качестве защитника  или представителя является соглашение между адвокатом и клиентом об оказании юридической помощи, изложенное в договоре поручения, который составляется в простой письменной форме (п. 1, 2 ст. 25 Закона об адвокатуре). Кроме  того, адвокат обязан участвовать  в уголовном деле в качестве защитника  по назначению органов дознания, органов  предварительного следствия, прокурора  и суда, которые обязаны обеспечить его участие по просьбе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (п. 10 ст. 25 Закона об адвокатуре, ч. 2 ст. 50 УПК РФ).

Адвокат допускается к участию в уголовном  деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера (ч. 4 ст. 49 УПК РФ). Один и тот же адвокат не вправе защищать двух подозреваемых, обвиняемых или подсудимых, если интересы одного из них противоречат интересам  другого. УПК РФ категорически запрещает  адвокату отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (ч. 7 ст. 49) по каким бы то ни было основаниям, мотивам, соображениям.

Момент  допуска адвоката к участию в  уголовном деле не тождествен времени  принятия им на себя защиты. Этот момент прямо законом не определен, но вне  сомнений, что он предшествует допуску  адвоката к участию в деле. Если бы адвокат принял на себя защиту названных  участников уголовного судопроизводства, то он не был бы допущен к участию  в уголовном деле.

 

 

Вопрос 32     ПК РФ, принятый в 2001 г., впервые среди субъектов доказывания назвал адвоката - защитника. В ч. 3 ст. 86 УПК указано, что защитник «вправе собирать доказательства». Однако в ст. 87 и ст. 88, посвященных проверке и оценке доказательств, уголовно-процессуальное законодательство адвоката - защитника в качестве самостоятельного субъекта доказывания не называет. Результатом нечеткой законодательной формулировки стали многочисленные дискуссии о том, является ли адвокат -защитник самостоятельным субъектом доказывания или нет, и в каких процессуальных формах выражается это участие (1).

Часть авторов признает за адвокатом - защитником право активного участия в  доказывании в условиях реализации принципа состязательности сторон. Так, например, А.Р. Белкин, Н.П. Кузнецов предлагают всех субъектов доказывания подразделять на 2 группы (2): субъекты, для которых доказывание является процессуальной обязанностью (следователь, дознаватель, прокурор, суд - ч. 1 ст. 86); и субъекты, для которых доказывание является правом (защитник, подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители - ч. 2-3 ст. 86). Таким образом, ими признается участие защитника в процессе доказывания.

Сходной позиции придерживаются и другие авторы. Так, А.Б. Соловьев указывает: «Непосредственно в процессе доказывания задействованы государственные органы и должностные лица, а также перечисленные в УПК РФ участники процесса, отстаивающие личные, защищаемые и представляемые законные интересы, которые и являются субъектами уголовно - процессуального доказывания» (3).

Ссылаясь  на ст. 86, И.И. Схаляхо справедливо утверждает, что «являясь субъектом уголовно-процессуальной деятельности, защитник не может остаться вне доказательственной деятельности, т.е. он является субъектом доказывания» (4). Вслед за ней Е.Б. Смагоринская пишет: «необходимо, по моему мнению, признать, что нельзя считать субъектами доказывания в досудебных стадиях уголовного процесса только прокурора, следователя и дознавателя. При таком подходе неизбежно исследование обстоятельств уголовного дела осуществляется лишь с точки зрения обвинения, т. е. односторонне и неполно» (5).

Другие  авторы, напротив, адвоката - защитника  самостоятельным субъектом доказывания  не признают, на том основании, что  собранные им материалы не имеют  силы полноценных доказательств  и становятся ими лишь после приобщения их к делу следователем, дознавателем, прокурором или судом. Например, В.А. Лазарева считает, что поскольку  собирание доказательств является процессуальной формой доказывания, то по действующему законодательству обвиняемый и защитник самостоятельно доказывания  не осуществляют (6). Еще более резко  выразился в одном из комментариев к УПК РФ С.А. Пашин: «Под давлением прогрессивно настроенной правовой общественности авторы проекта были вынуждены пойти на призрачные уступки и провозгласить право защитника на собирание доказательств. Однако данная формула оказывается на поверку лживой» (7). Схожей позиции придерживаются и другие авторы (8).

Не  позволяет разрешить данный спор и непосредственный анализ УПК РФ. С одной стороны, п. 2 ч. 1 ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ прямо указывают, что защитник имеет право собирать именно доказательства, а не предметы и документы для приобщения к делу в качестве доказательств, как это указывается по отношению к подозреваемому, обвиняемому и другим участникам уголовного процесса, участвующим в деле не в силу профессиональных обязанностей, а в силу личной заинтересованности в исходе процесса. С другой стороны, ни требований к качеству, ни процессуальной формы закрепления собранных адвокатом - защитником доказательств УПК РФ не устанавливает. Более того, в ст. 74, перечисляющей допустимые доказательства, сведения, собранные адвокатом - защитником не указаны.

 

 

 

Вопрос 33   В силу презумпции невиновности подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не обязаны доказывать свою невиновность, а не устраненные сомнения в виновности толкуются в их пользу (ст. 45 Конституции РФ). Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, в защиту подозреваемого, обвиняемого или подсудимого лежит на стороне обвинения (ч. 2 ст. 14 УПК РФ).

Основная  задача адвоката в предварительном  следствии и дознании – это  сбор, выявление и представление  дознавателю, следователю, прокурору, суду доказательств и доводов, обосновывающих невиновность или смягчающих ответственность  подзащитного.

С момента допуска к участию  в деле защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в сооветствии с п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ;

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ;

3) привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ;

4) присутствовать при предъявлении  обвинения;

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника, в порядке, установленном УПК РФ;

6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении  меры пресечения, протоколами следственных  действий, произведенных с участием  подозреваемого, обвиняемого, иными  документами, которые предъявлялись  либо должны были предъявляться  подозреваемому, обвиняемому;

7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

8) заявлять ходатайства и отводы;

9) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

10) использовать иные не запрещенные  средства и способы защиты, установленные  УПК РФ.

 

 

 

 

Вопрос 34 

Права и обязанности адвоката на предварительном  следствии. Особенности участия  адвоката в следственных действиях

Действующее законодательство, и прежде всего Конституция РФ (ч. 1 ст. 48), гарантирует право на защиту любому обвиняемому независимо от того, признает ли он себя виновным или не признает. Из этого следует, что недопустим отказ в принятии поручения на защиту, когда преступление вызывает возмущение адвоката, его нравственный протест. Можно понять и разделять человеческие, гражданские чувства адвоката, преступление естественно вызывает у него, как и у всякого нормального человека, гнев и возмущение, чувство неприязни может вызывать и сам подзащитный. Все это так. Но у адвоката есть, прежде всего, профессиональный долг, ради которого он обязан подавлять в себе эти естественные чувства. Как профессионал он обязан защищать, защищать не преступление, а человека. Он обязан найти и представить все то, что может облегчить участь подзащитного, найти хоть что-нибудь, что смягчило бы его ответственность. Следовательно, тяжесть преступления и даже крайне неприятная личность обвиняемого не могут быть поводом  для отказа от защиты. Но нет правил без исключения – в отдельных случаях, с учетом особенностей биографии и индивидуальных черт адвоката возможно допустить отказ от принятия поручения на защиту, потому что характер дела предопределяет неполноценность защиты данным адвокатом. Например, трудно ожидать полноценную, качественную защиту от адвоката, у которого дело вызывает горестные ассоциации, когда он сам пережил насилие, потерю близкого человека от руки убийцы. Предполагается, что каждый адвокат  должен быть профессионалом, умело  осуществлять защиту по любому делу. Адвокат – это профессия, постоянно требующая следить за законодательством, общей эрудицией и проч. Поэтому любому адвокату нравственно необходимо соотносить свои реальные возможности со сложностью дела, не переоценить свое профессиональное умение. Придя к выводу, что задача защиты может быть выполнена не лучшим образом, адвокат вправе отказаться от приема защиты по делу сложному, требующему большого профессионального опыта, специальных знаний27. Следует всегда быть в меру самокритичным, не переоценивать свои знания и профессионализм. Причину отказа в такой ситуации называть не обязательно. Можно сослаться на занятость, порекомендовать коллегу, который справится с этим делом успешней. Это будет порядочнее. Но может случиться, когда такого выбора нет за неимением других адвокатов. Речь идет об одиночных консультациях, где работает всего один адвокат в отдаленном районе, поселке. В такой ситуации необходимо приложить все свои усилия на успешную и профессионально грамотную защиту. В ст. 53 УПК предусмотрены обязанности и права защитника на предварительном следствии. Участие адвоката в допросе подзащитного, очной ставке с его участием –  это одно из самых распространенных следственных действий, в которых  участвует адвокат. При этом адвокат  имеет возможность задавать вопросы  допрашиваемым лицам. Но делать это  следует предусмотрительно, подумать: с какой целью задается вопрос, какой желателен ответ на него и какова вероятность его получения, своевременно ли задан вопрос. Продумать  формулировку вопроса, чтобы он был  понятен и не побудил на нежелательные уточнения или встречные вопросы следователя. Следователь может отвести вопрос, но заносит его в протокол. Протокол зачитывает следователь  или адвокат, сам обвиняемый, предпочтителен второй вариант. После чего адвокат  вправе делать письменные замечания  по поводу правильности и полноты  записей в протоколе, то есть адвокат  не просто присутствует при производстве следственного действия, а активно  в нем участвует. Говоря об участии адвоката в  иных следственных действиях, следует  заметить, что необходимость участия  определяет сам адвокат, обсудив  это с подзащитным. Если адвокат  намерен воспользоваться своим  правом участвовать в том или  ином следственном действии, целесообразно  заранее подать письменное заявление  следователю с просьбой своевременно извещать о всех следственных действиях, проводимых с участием подзащитного, так как следователь не обязан этого делать, инициатива должна исходить от адвоката. Так, присутствуя при предъявлении для опознания, адвокат имеет  возможность лично удостовериться в соблюдении всех необходимых условий  его проведения (например, на виду у опознающего подозреваемого провели в наручниках), насколько соблюдено требование о сходстве и проч. Адвокат вправе участвовать в следственном эксперименте, при проверке показаний  на месте (ст. 194 УПК). В ходе следственного  эксперимента, как и при проверке показаний, адвокат получает наглядное  представление о событиях, но к  нему следует подготовиться, продумать: на что обратить внимание, что требует  уточнения, возможные вопросы к  участникам и т.п. Ч. 3 ст. 86 УПК гласит, что защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов  и иных сведений, 2) опроса лиц с их согласия, 3) истребования справок, характеристик,  иных документов от органов  государственной власти, местного  самоуправления, общественных объединений  и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Согласно ч. 3 ст. 123 Конституции  уголовное судопроизводство, в том  числе и на досудебной стадии, должно быть состязательным. Право адвоката самостоятельно собирать свои доказательства есть самое важное проявление состязательности процесса. Именно это право и предусмотрено  ч. 3 ст. 86 УПК. Ст. 172 УПК регламентирует порядок  предъявления обвинения и участие  в нем адвоката. Важным участком работы адвоката по защите обвиняемого является его  стремление удержать клиента на свободе, а если подзащитный был арестован, проверить законность и обоснованность ареста. Чтобы защита в этом направлении  была успешной, адвокат должен четко  знать, в каких случаях допускается  арестовывать обвиняемого, при каких  условиях это допустимо, а когда  запрещено законом. Прежде всего адвокат проверяет, предусматривает ли санкция статьи, по которой привлекается его подзащитный, наказание в виде лишения свободы, причем, как того требует ст. 91УПК, – основания задержания подозреваемого, ст.108 – заключение под стражу Для обоснования фактической необходимости избрания именно этой меры пресечения, наряду с другими обстоятельствами, учитывается и то, является ли лишение свободы по санкции статьи единственно возможным наказанием или оно находится в альтернативном перечне с иными видами наказания. Но следует учитывать, что даже когда наказание возможно только в виде лишения свободы, не исключена вероятность назначения в перспективе иного наказания, например применение ст. 73 УК РФ. Заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено  по мотивам одной лишь опасности  преступления и этого одного достаточно. В таком случае адвокат, аргументируя возможность и необходимость  иной меры пресечения, может сослаться, например, на преклонный возраст обвиняемого, обострение заболевания и связанную  с этим необходимость оказания специализированной медицинской помощи и проч. Эти  случаи должны быть тщательно мотивированы адвокатом в своем ходатайстве  об избрании меры пресечения, не связанной  с арестом. Арест применяется при наличии  достаточных оснований полагать, что обвиняемый стремится скрыться или у него есть для этого реальная возможность (бомж, нет постоянной работы, семьи и т.п.), эти предположения  должны быть подтверждены фактами. Арест нужен там, где ничто другое не поможет, не на всякий случай, чтобы  подстраховаться. П. 4 ст. 108 предусмотрен судебный порядок применения меры пресечения содержания под стражей. В судебном заседании по этому поводу после  представления следователем своих  доводов в обоснование необходимости  содержания обвиняемого под стражей  и перед заключением прокурора, выступает защитник. Задача адвоката в этом случае, как правило, сводится к убеждению суда в недопустимости ареста обвиняемого без законных на то оснований, необоснованной, «на  всякий случай», изоляции. Основные способы  реагирования защитника на нарушения  прав и законных интересов клиента – это заявление ходатайств и подача жалоб, что достаточно подробно представлено в разделе 5 УПК РФ (приложение 1). Таким образом, позиция адвоката на следствии должна быть активной, не все упущенное защитой в этой стадии процесса может быть восполнено в дальнейшем. В подавляющем большинстве  случаев, чем раньше в дело вступит  адвокат, чем активней и разумно  он будет вести защиту, тем, как  правило, лучше результат.

 

 

Вопрос 35.  Производство по делу переходит на новый этап - в стадию судебного разбирательства, осуществляемого на основе состязательности и равноправия сторон.

Это позволяет адвокату-защитнику, опираясь на исследованные в суде первой инстанции обстоятельства и материалы уголовного дела, окончательно определить по нему свою позицию, согласовать ее с подзащитным и изложить суду в защитительной речи. Рассмотрение уголовного дела в суде первой инстанции состоит из нескольких частей: подготовительной, судебного следствия, прений сторон, последнего слова подсудимого, постановления и провозглашения приговора. Перечисленные части предопределяют особенности уголовно-процессуальной деятельности адвоката на каждом из названных этапов стадии судебного разбирательства, в том числе по делам несовершеннолетних.

В подготовительной части адвокату следует выяснить данные о личности несовершеннолетнего подсудимого - возраст, образование, наличие родителей, опекунов, попечителей, настаивать на вызове последних в судебноезаседание, если они не явились. Это не исключает того, что в процессе судебного следствия адвокат примет меры к тому, чтобы содеянное несовершеннолетним подзащитным и его личностные характеристики стали предметом обстоятельного исследования, как и причин противоправного поведения, наличия взрослых соучастников совершенного преступления.

В ходе судебного следствия, построенного на основе состязательности и равноправия сторон, адвокат имеет реальную возможность активно участвовать в исследовании обстоятельств и доказательств, оправдывающих или смягчающих ответственность его подзащитного: показаний свидетелей, заключений экспертов, вещественных доказательств, документов.

Такой подход приемлем и для реализации плана нравственно-психологической  защиты несовершеннолетнего тогда, когда он все-таки совершил общественно  опасное деяние и должен нести  за него ответственность с учетом всех обстоятельств дела, смягчающих участь виновного. Свои суждения и выводы адвокат изложит суду во время судебных прений в своей защитительной речи. Ей должны быть присущи глубокий анализ обстоятельств и материалов дела с позиции защиты прав и интересов несовершеннолетнего подсудимого, с учетом его исправления и перевоспитания мерами, не связанными с назначением наказания в виде лишения свободы.

Особенность защиты несовершеннолетних в суде первой инстанции видится и в том, что адвокат непременно присутствует при провозглашении приговора и излагает подзащитному свое мнение о данном процессуальном решении суда. Здесь же можно обсудить и решить вопрос об апелляционном или кассационном обжаловании приговора.