Распределение бремени доказывания

Итак, предмет доказывания  слагается из обстоятельств, которые  имеют значение для дела и которые  необходимо доказать для его разрешения. Факты, входящие в предмет доказывания, можно классифицировать на:

основные материально-правовые факты;

вспомогательные факты - доказательственные факты, факты, установление которых  необходимо для вынесения частного определения;

процессуальные факты, имеющие  значение для разрешения дела;

проверочные факты.¹⁰

На основании выявленных юридических фактов, подлежащих доказыванию, устанавливаются доказательства, без  которых невозможно разрешить существующее дело.

Обязанность сторон раскрыть и доказать обстоятельства, на которые  они ссылаются в обоснование  своих требований, является их бременем доказывания. Бремя – это …нечто тяжкое, трудное, тяжесть (нести свое бремя)¹¹. Е.В.Васьковский в своих трудах под бременем доказывания имел ввиду «необходимость для данной стороны установить обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собою невыгодные для нее последствия»¹².

То есть, понятие бремя  доказывания можно считать техническим  термином, неравнозначным с понятием «обязанность доказывания», ввиду того, что у сторон нет процессуальных обязанностей, они вольны совершать  или не совершать никаких процессуальных действий. А так как сторона  желает выиграть дело, то она и должна доказать обстоятельства, на которых  основываются ее требования или возражения, а это сложные процессуальные действия. Поэтому и говорят, что  на ней лежит «бремя доказывания».

О.В.Баулин считает, что бремя  доказывания характеризуется как  комплексное процессуальное явление, представляющее собой сочетание  прав участника процесса и необходимости  выдвинуть и доказать основания  своих требований и возражений, обусловленное  его материально-правовой заинтересованностью  в исходе дела, обязанностей по доказыванию  фактов, имеющих процессуальное значение, а также комплекс процессуальных обязанностей суда по установлению юридически значимых обстоятельств.¹³

А А.В.Новицкий считает, что  «бремя доказывания - процессуальная обязанность  проявления способности по отстаиванию  правовой позиции субъектом доказывания, отказ от которой ведёт к получению  отрицательных правовых последствий  для данного субъекта доказывания»¹⁴.

У Баулина О.В. понятие  бремени доказывания шире, чем  у авторов, рассматривающих подобную проблематику. Думается, что принять  точку зрения этого автора было бы наиболее оптимально, так как узость понятия рассматриваемого процессуального  явления, заключения его только в  рамки понятия «процессуальная  обязанность» повлечет за собой дополнительные теоретические противоречия, недоговоренности. Например, по мнению В.А. Новицкого «бремя доказывания всегда связано для субъекта доказывания с возможностью выбора альтернатив: реализовывать доказательственную способность или отказаться и "проиграть" правовой спор, либо пойти по пути каких-то мелких уступок противнику (например, в уголовном процессе - частичное признание вины обвиняемым). По общему правилу, каждый доказывает то, что утверждает, то есть выдвинутый "свой" тезис…»,¹⁵ что означает, что стороны пытаются договориться самостоятельно, а роль суда в данном случае очень незначительная.

§ 2. Содержание бремени  доказывания

Уже в римском процессе встречаются указания о том, на ком  лежит бремя доказывания: «Affirmanti incumbit probatio, semper necessitas probandi ihcumbit ei, gui agit», - доказывание лежит на том, кто  утверждает, необходимость доказывания  лежит всегда на том, кто ищет судебной защиты. Так, в состязательном процессе складывается распределение бремени  доказывания: истец должен доказать свой иск, если он его не доказал, то ответчик освобождается от ответственности  по иску (actovnon piobante reus absoluitur). Если ответчик отрицает свою обязанность удовлетворить  требования истца, то он не должен доказывать своего отрицания: «Ei mcumbit probatio gui dicit, non gui negatneganhis nullprobatio est» («доказывание лежит  на обязанности того, кто утверждает, а не того, кто отрицает, на отрицающем нет обязанности доказывать»). Если же ответчик ссылается на определенные обстоятельства в свою пользу (мотивированное отрицание), то бремя доказывания  переходит на него.

Стороны в гражданском  процессе вступают между собой в  определенные правоотношения. Содержание этих правоотношений – это субъективные юридические права и соответствующие  им обязанности, которые образуют юридическую  связь управомоченной и обязанной  сторон.¹⁶ Например, правоотношение, возникшее в связи с подачей иска в суд, включает в себя следующую правовую связь: право стороны обратиться в суд за защитой нарушенного права и обязанность суда вынести справедливое решение на основе полного и всестороннего рассмотрения дела.

Каждое участвующее в  деле лицо доказывает строго определенные обстоятельства, в совокупности составляющие предмет доказывания. Каждая сторона  выполняет возложенное на нее  бремя доказывания.¹⁷

Право доказывания – это  возможность представления доказательств, участия в их исследовании, предварительной  оценке, гарантированная совокупностью  процессуальных норм и реализуемая  самими заинтересованными лицами в  соответствии с их процессуальными  интересами и выбором меры поведения. В отличие от права, обязанность  доказывания - это необходимость  совершения комплекса действий по доказыванию, определяемая угрозой наступления  неблагоприятных последствий в  случае невыполнения или иными мерами воздействия, например, отказом суда признать существовавшим факт, утверждаемый стороной, в случае невыполнения обязанности  по его доказыванию. Таким образом, доказывание – это и право  и обязанность одновременно.

Обязанности по доказыванию  распределяются только между сторонами, третьими лицами, заявляющими самостоятельные  требования, как субъектами материально-правовых отношений.

Содержание бремени доказывания  неоднородно и, в зависимости  от направленности доказательственной деятельности, распадается на два  неравнозначных элемента - бремя утверждения  и бремя представления доказательств. Под бременем утверждения понимается необходимость для стороны обосновать иск фактически, т.е. сформулировать и в установленной форме сообщить суду основание иска либо возражений против него.

По мнению Е.В. Васьковского «иск, или исковое требование, состоит  из трех элементов: содержания, предмета и основания……в третьем элементе заключается оправдание его правильности»¹⁸. Чтобы доказать иск, нужно удостоверить истинность его основания, то есть установить наличность того фактического состава, совокупности правопроизводящих фактов, из которых истец выводит свое требование. Правильное определение круга юридически значимых обстоятельств – задача сложная. Законодателем обозначено возложение бремени утверждения на истца. Например, в ст. 131 ГПК РФ говорится о том, что в исковом заявлении должны быть указаны обстоятельства, на которых истец основывает свои требования. Но истцом может быть неправильно определено основание иска. Так как в настоящее время это процессуальной ошибкой не считается, то процессуальных последствий не влечет. А бремя утверждения в данном случае возлагается на суд, который соответствии со ст. 56 ГПК РФ (а также ч.2 ст.65 АПК РФ) определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, и ставит их на обсуждение, хотя бы стороны на них и не ссылались. Неправильное определение круга юридически значимых обстоятельств по действующему законодательству является ошибкой суда, но не сторон, и влечет отмену судебного акта. Представляется, что в этом случае в какой–то мере нарушается Конституционный принцип равенства и состязательности сторон, так как в споре о гражданском праве, где истец добивается осуждения ответчика за какое-нибудь действие, утверждая с этой целью существование принадлежащего ему против последнего права, тяжесть доказательства падает, прежде всего, на истца, а не на ответчика, который только отрицает существование утверждаемого его противником права.

Распределение между сторонами  бремени представления доказательств  регламентировано в законодательстве чуть более подробнее, чем распределение  бремени утверждения. Именно истец, а не ответчик доказывает обстоятельства, которыми обосновывает свои исковые  требования. Закрепление в законе бремени представления доказательств  означает необходимость для стороны  не только сослаться на юридически значимые обстоятельства, но и подтвердить  эти обстоятельства доказательствами. Представление доказательств является одновременно и правом стороны.

С развитием российского  законодательства, изменился взгляд на определение содержания субъективного  права и субъективной обязанности  доказывания. Теперь это не взаимная корреспонденция возможного и необходимого поведения двух субъектов, противостоящих друг другу в правоотношениях, а  сама предоставленная законом возможность  или необходимость совершения определенных действий, имеющих юридическое значение¹⁹. Неисполнение обязанности влечет наступление ответственности. Меры гражданской процессуальной ответственности могут быть в виде:

• санкций (например, штрафа);
• неблагоприятных процессуальных последствий.

В случае неисполнения стороной обязанности доказывания неблагоприятные  последствия выражаются в виде признания  судом утвержденного стороной факта  несуществующим. Это и есть то неблагоприятное  последствие, угроза наступления которого понуждает сторону исполнить  обязанность доказывания.

Выдвигались и иные подходы  к распределению обязанности  доказывания между субъектами. Так, С.В. Курылёв предложил правило, в  силу которого неблагоприятные юридические  последствия недоказанности возлагались  бы на ту сторону, которая могла и  должна была обеспечить себя необходимыми доказательствами в соответствии с  указанием закона либо, при отсутствии таких указаний, в соответствии со своими интересами.²⁰

Выполняя обязанность  по указанию круга юридически значимых обстоятельств для правильного  разрешения дела, а также представляя  доказательства, лицо, участвующее  в деле, выполняет, таким образом, возложенную на него обязанность  доказывания. Однако не следует забывать, что, исполняя правила, установленные  ч. 3, 4 ст. 65 АПК РФ, лицо, действуя в  строгом соответствии с нормами  Кодекса, осуществляет обязанность  по доказыванию и по раскрытию  своих доказательств до начала судебного  заседания. Следовательно, используя  терминологию закона, указанную обязанность  участвующих в деле лиц можно  назвать бременем раскрытия доказательств. Она характеризуется следующими признаками: бремя раскрытия доказательств  возлагается на лицо, которое несет  обязанность доказывания; другие лица, участвующие в деле, вправе быть ознакомленными с доказательствами лица до начала судебного заседания; лицо вправе ссылаться в судебном заседании только на те доказательства, с которыми другие лица уже ознакомлены; лицо, не исполнившее обязанность  по раскрытию доказательств, несет  риск несовершения им этого процессуального  действия (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Представляется, что состав обязанности доказывания - бремя  утверждения и тяжесть представления  доказательств - должен быть дополнен бременем раскрытия доказательств. Данный вывод подтверждается тем, что  структурно правила о раскрытии  доказательств располагаются в  ст. 65 "Обязанность доказывания" АПК РФ. Термин "раскрытие доказательств" представляет собой указание на доказательства, обосновывающие требования или возражения участвующего в деле лица, а также  предоставление возможности другим лицам, участвующим в деле, ознакомиться с указанными доказательствами.

Правильной представляется практика арбитражных судов, которые  при рассмотрении конкретных дел  не смешивают понятия "представление  доказательств" и "раскрытие доказательств". Приведем пример. В заседание арбитражного суда первой инстанции истец не явился и ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие, так как  надеялся на утверждение арбитражным  судом мирового соглашения, заключенного между ним и ответчиком, однако судом мировое соглашение утверждено не было, а дело рассмотрено по существу; ответчиком были представлены доказательства, которыми суд и обосновал свое решение. Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, отметил, что арбитражный суд  первой инстанции был не вправе принять  в качестве доказательств документы  ответчика, представленные в судебном заседании, поскольку последний  не направлял их истцу, что является нарушением ч. 3 ст. 65 АПК РФ, а также  ч. 2 ст. 9 данного Кодекса, в соответствии с которой лица, участвующие в  деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Суд кассационной инстанции указал также, что согласно ч. 1 ст. 66 АПК  РФ копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в  деле, направляются им другим лицам, участвующим  в деле, если у них эти документы  отсутствуют; поскольку же доказательства ознакомления истца с этими документами  не представлены, арбитражный суд  обосновал свое решение ими неправомерно. ²¹

Глава 2. Общие  правила распределения обязанностей по доказыванию

§1. Распределение  бремени утверждения 

В соответствии с вышеизложенным, бремя утверждения или обязанность  доказывания возлагается на лицо, которое выдвигает соответствующее  требование или возражение, в отличие  от уголовного процесса, в котором  действует презумпция (предположение) невиновности, в силу которой обязанность  доказывания вины обвиняемого лежит  на обвинителе, в гражданском процессе действует презумпция неответственности, в силу которой обязанность доказывания  фактов, свидетельствующих о совершении ответчиком нарушения права, лежит  на истце. Если истец не сможет представить  доказательств, подтверждающих его  требование, а инициатива суда в  этом направлении также не дала результатов, исковое заявление возвращается истцу в порядке ст. 136 ГПК РФ, ст.128 АПК РФ.

Таким образом, центральным  фактором, оказывающим воздействие  на бремя доказывания, выступает  принцип: каждый доказывает то, что  он утверждает - несёт бремя доказывания.

В АПК РФ предложен новый  подход к бремени доказывания, так  ч.3 ст. 65 этого источника указывает  на обязанность каждого лица, участвующего в деле, раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как  на основание своих требований и  возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного  заседания, если иное не установлено  в АПК РФ.²²