Проблемы правового регулирования следственных действий ограничивающих конституционные права граждан

Исходя из этих целей должны собираться и передаваться для использования в уголовном процессе материалы, зафиксированные на магнитных носителях. Очевидно, что проведение такого следственного действия не может ограничиваться только целями уголовного процесса. Полученная информация, в том числе выходящая за пределы расследуемого дела, может быть использована для решения задач ОРД, которые гораздо шире, чем цели, обозначенные в норме уголовно-процессуального закона.

Внесение в УПК РФ рассматриваемого следственного действия ставит вопрос о его соотношении с оперативно-розыскными мероприятиями. Несложно заметить и расхождения между наименованием мероприятий в Законе об ОРД и УПК РФ. В УПК мероприятия рассматриваются шире и обозначены как контроль и запись телефонных и иных переговоров.

Учитывая изложенное, можно сделать вывод, что контроль и запись переговоров тесно связаны с оперативно-розыскной деятельностью. Оперативно-розыскная деятельность не подменяет рассматриваемое следственное действие, хотя и является его составной частью. В целях устранения неточностей статья 186 УПК РФ должна быть скорректирована с учетом положений Закона об ОРД, в частности, содержать бланкетную норму, отсылающую к этому закону при определении органа – субъекта контроля и записи переговоров.

Глава 2. Основания и производство следственных действий ограничивающих конституционные права и свободы граждан

§2. 1. Организация и порядок производства обыска и задержания.

Следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые имеют значение для уголовного дела, производит обыск для их отыскания и изъятия.

Обыск предпринимается также для розыска скрывшихся обвиняемых или подозреваемых, для обнаружения трупов. Он проводится и в тех случаях, когда требуется обнаружить и изъять имущество и ценности для обеспечения гражданского иска или возможной конфискации имущества.

Обыск может быть произведен при наличии достаточных оснований. Фактические основания обыска - это имеющиеся в деле конкретные данные, содержащиеся в установленных законом источниках.

Процессуальным основанием является санкционированное прокурором или его заместителем постановление следователя.14

Личный обыск всегда в той или иной мере связан с ограничением прав и свобод лица, в отношении которого он осуществляется. По характеру действий, их направленности и субъективному восприятию обыскиваемым личный обыск относится к наиболее выразительным в правоограничительном смысле следственным действиям и мерам уголовно-процессуального принуждения.15 Затрагиваемые при его производстве права являются основными конституционными правами и свободами личности. В их число согласно Конституции РФ прежде всего входят: право на свободу и личную неприкосновенность, право на достоинство, право на неприкосновенность частной жизни и личной тайны, право на недопустимость использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия. Все названные конституционные права и свободы в той или иной мере подвергаются ограничению либо опасности ограничения при проведении личного обыска. В связи с этим важное теоретическое значение приобретает вопрос о конституционных и процессуальных гарантиях прав и свобод лица, подвергаемого личному обыску. Провозглашая основные права и свободы человека и гражданина, Конституция РФ не исключает возможности их ограничения, но допускает это только при соблюдении определенных условий, предусматриваемых либо непосредственно в конституционных нормах, либо в нормах соответствующего отраслевого законодательства.16

Общеправовой конституционной гарантией прав и свобод человека и гражданина, в том числе и при производстве личного обыска, является положение, закрепленное в ст. 2 Конституции РФ, возлагающее обязанность признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина на государство.

Законность и обоснованность производства обыска, как и соблюдение прав и свобод обыскиваемого лица, определяются в первую очередь наличием оснований и других правовых предпосылок, соблюдением процедуры принятия соответствующего решения и порядка проведения этого действия, в последующем изложении остановимся на рассмотрении именно этих обстоятельств.

Согласно УПК РФ личный обыск может производиться при наличии достаточных данных полагать, что у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Таким образом, действующий уголовно-процессуальный закон в определенной мере конкретизировал понятие фактических оснований производства личного обыска. В этом качестве теперь выступают "данные" или "сведения", если использовать терминологию ст. 74 УПК, определяющую понятие доказательств в уголовном процессе. Следовательно, основание принятия решения о производстве личного обыска образуют фактические данные, то есть доказательства, полученные из предусмотренных законом источников. Это могут быть: показания свидетелей, потерпевшего, подозреваемого и других лиц, заключение эксперта, протокол осмотра, других следственных действий, а также иные документы - протокол явки с повинной, рапорт работника органа дознания, объяснение определенного лица, полученное при проверке заявления или сообщения о совершенном преступлении. Данных должно быть достаточно для того, чтобы предположить, что у какого-либо лица могут находиться предметы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Если в ходе производства личного обыска применялись технические средства, в качестве которых чаще всего используются фотографирование, аудио- и видеозапись, выступающие дополнительными средствами фиксации объективности совершаемых действий, то к протоколу личного обыска должны быть приложены фотографические негативы и снимки, фонограмма или видеокассета. Поскольку эти материалы изготавливаются после производства личного обыска, они передаются следователю и подписываются специалистом, участвующим в производстве личного обыска. Копии их не изготавливаются и не вручаются лицу, подвергнутому обыску.17

На практике нередко встречаются случаи, когда в протоколах следственных действий содержатся указания на применение технических средств, в частности видеозаписи, а приложений в виде кассет в деле нет. В таких ситуациях обоснованно возникают сомнения относительно причин отсутствия в деле указанных материалов, поскольку они иногда дискредитируют либо протокольные записи, либо действия должностных лиц, осуществляющих или участвующих в производстве следственного действия. Во избежание этого к протоколу обыска, на наш взгляд, должна прикладываться справка о причинах отсутствия в материалах уголовного дела результатов применения соответствующего технического средства. Именно так чаще всего поступают следователи, ответственно относящиеся к оформлению следственных действий.

Сложившаяся судебно-следственная практика при задержании и арестах подозреваемых в совершении преступлений провоцирует сотрудников правоохранительных органов к совершению незаконных действий.

Статьями 91 и 92 УПК РФ определены основания и порядок задержания граждан, подозреваемых в совершении преступлений. Статьей 94 УПК установлено, что подозреваемый, который ранее был задержан, подлежит освобождению, в том числе если не подтвердилось подозрение в совершении преступления либо нет оснований для применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу.18

Таким образом, действия органа дознания, дознавателя, следователя, осуществивших задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, в отношении которого в дальнейшем не было принято судебное решение о заключении его под стражу, являются законными, и поэтому меры дисциплинарного воздействия в отношении следователя или дознавателя, задержавших подозреваемого, которого впоследствии пришлось отпустить, применяться не должны.

На практике складывается совсем иная ситуация. Руководители следственных органов и органов дознания требуют от подчиненных допускать как можно меньше случаев освобождения задержанных, а в случае, если количество освобожденных лиц за месяц, квартал, полугодие или год превышает аналогичный показатель прошлого года, следователи, дознаватели, а также их непосредственные руководители могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности.

Ситуация усугубляется еще и тем, что суды в исключительно редких случаях удовлетворяют ходатайства следователей и дознавателей о применении меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемых и обвиняемых, совершивших преступления небольшой и средней тяжести. Нередко суды отказывают в удовлетворении ходатайств о заключении под стражу лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении тяжких преступлений, особенно если эти преступления относятся к категории преступлений экономического характера.

Процессы расследования по уголовному делу, добывания и закрепления достаточного количества доказательств для направления уголовного дела в суд серьезно осложняются без изоляции подозреваемого, даже если совершенное преступление относится к категории преступлений небольшой или средней тяжести. И дело даже не в том, что от лица, находящегося под стражей, проще получить признательные показания. Подозреваемый, находясь на свободе, зная о том, что в отношении его расследуется уголовное дело, обладая информацией обо всех деталях совершенного преступления, свидетелях, соучастниках, способе сокрытия следов преступления, способен оказать серьезное противодействие следователю по сбору и закреплению доказательств, уничтожив следы преступления, спрятав предметы, изобличающие его в совершении преступления, подговорив соучастников на выработку единой позиции при допросах, оказав давление на свидетелей либо иными способами.

В сложившейся ситуации сотрудники органа дознания, ответственные за раскрытие преступлений на своем участке, при установлении личности преступника, совершившего преступление небольшой или средней тяжести, а в некоторых случаях и тяжкое преступление, зная о том, что следователь (дознаватель) не будет задерживать это лицо в порядке ст. 91 УПК, с молчаливого согласия следователя (дознавателя) либо по его негласному указанию вынуждены составлять фиктивные документы о совершении этим лицом административного правонарушения, за которое предусмотрено наказание в виде административного ареста, после чего помещают лицо в камеру для административно задержанных, а во время нахождения этого лица в камере для административно задержанных следователь (дознаватель) проводит все необходимые следственные действия по сбору и закреплению доказательств.19

Подобная практика распространена повсеместно, и одними только карательными мерами в отношении сотрудников органов дознания, совершающих подобные действия, сложившуюся порочную практику не искоренить.

До принятия нового УПК РФ в 2001 г. арест подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений санкционировался прокурором. После передачи функций по аресту подозреваемых и обвиняемых суду количество граждан, арестованных в связи с подозрением в совершении преступлений, сократилось в разы. Однако, является ли это положительным результатом нововведения, вопрос дискуссионный по приведенным выше причинам.20

Конечно, с передачей суду функции по применению меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемых и обвиняемых реализуется конституционное право каждого гражданина на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22 Конституции РФ).

Однако фактически это привело к повальному нарушению конституционных прав граждан на свободу и личную неприкосновенность, так как применяемые к гражданам, подозреваемым в совершении преступлений, административные аресты являются вопиющим нарушением их прав.21

Злоупотребления должностными полномочиями сотрудниками правоохранительных органов, подвергающими граждан незаконным административным арестам, - высоколатентные преступления, так как документы, являющиеся основаниями для административных задержаний и арестов, сотрудники органа дознания составляют с формальным соблюдением всех требований КоАП, в связи с чем жалобы граждан на действия сотрудников правоохранительных органов, подвергших их незаконным административным задержаниям и арестам, при проверках подтвердить трудно.22

Безнаказанность за совершение одного преступления часто создает иллюзию безнаказанности за совершение последующих преступлений. Поэтому лицо, злоупотребившее своими должностными полномочиями и незаконно подвергшее гражданина административному задержанию и аресту, чувствуя безнаказанность, может пойти дальше и применить к задержанному незаконные методы воздействия для получения признательных показаний в совершении преступления, в связи с которым гражданин и был незаконно задержан в административном порядке.

Бесспорно, психологическое и физическое воздействие сотрудниками правоохранительных органов может быть применено для раскрытия преступлений и в отношении граждан, задержанных с соблюдением порядка, предусмотренного ст. 91 УПК. Однако у лица, содержащегося под стражей незаконно, больше шансов стать жертвой физического воздействия со стороны сотрудников правоохранительных органов, чем у лица, задержанного в соответствии с требованиями УПК.

В ст. 27 Конституции РФ закреплено право граждан свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Однако избрание в отношении подозреваемого меры пресечения в виде подписки о невыезде, которая ограничивает реализацию гражданином этого конституционного права, производится просто по постановлению следователя (дознавателя).

Нелогичной кажется позиция законодателя, при которой одно конституционное право граждан может быть ограничено только на основании судебного решения, а другое ограничивается на основании постановления следователя.

В сложившейся ситуации видится два пути решения проблем, возникающих при задержаниях и арестах граждан, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, реализация которых, возможно, не искоренит полностью случаи незаконного задержания граждан, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений в административном порядке, но однозначно существенно снизит их количество:

1. Руководителям всех правоохранительных  органов, осуществляющих следствие  по уголовным делам, необходимо  отказаться от практики привлечения  к дисциплинарной ответственности  своих сотрудников за освобождение  граждан, задержанных по подозрению  в совершении преступлений, если  задержание было произведено  без нарушения порядка, предусмотренного  ст. 91 УПК, и не учитывать при оценке их работы количество освобожденных лиц, задерживавшихся в порядке ст. 91 УПК.

2. Следует внести изменения в  ст. 108 УПК, установив, что мера пресечения в виде заключения под стражу применяется в отношении подозреваемых и обвиняемых по постановлению следователя с согласия прокурора, исключив из функции суда применение этой меры пресечения.

После внесения предлагаемых изменений в УПК конституционные права граждан на свободу и личную неприкосновенность останутся под контролем суда, так как решение следователя, согласованное с прокурором, о применении меры пресечения в виде заключения под стражу может быть обжаловано в суд.

Существует еще одна проблема в этой области. Часто по сообщениям о совершенных должностных преступлениях, о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности, о преступлениях в сфере экономики и о некоторых других преступлениях следователю необходимо провести тщательную проверку до принятия решения о возбуждении уголовного дела.