Проблемы правового регулирования следственных действий ограничивающих конституционные права граждан

Правовая природа того или иного действия лишь формально зависит от места его расположения в системе процессуальных действий, а определяется прежде всего сущностными свойствами и признаками, находящими свое выражение в правовой регламентации оснований, целей и порядка производства соответствующего действия.

Безусловно, задержание в первую очередь, в том числе по своему названию, выступает в качестве меры уголовно-процессуального принуждения. Но этим его правовая природа или сущность не исчерпывается. Всякая мера процессуального принуждения, а тем более такая жесткая, как задержание, может применяться только при наличии соответствующих оснований, строго определенных законом. В этом качестве выступают сведения (данные), прямо подтверждающие наличие указанных в ст. 91 УПК обстоятельств, свидетельствующих о совершении лицом преступления, которые и позволяют считать его и задерживать в качестве подозреваемого. Эти сведения (данные) находят отражение в протоколе задержания и выступают в качестве основания соответственно для подозрения и задержания лица. Однако, сыграв эту роль, они по ныне действующему УПК утрачивают доказательственное значение и с точки зрения буквы закона не могут использоваться при обосновании обвинения лица в совершении преступления, поскольку их источник - протокол задержания - не относится к видам доказательств, определенных в ст. 74 и 83 УПК РФ.

Система следственных действий - это не простое произвольное множество различных процессуальных действий, отбираемых по тому или иному "вкусу". Она образуется за счет того, что каждому такому действию присуще своего рода тяготение к себе подобному, обладание способностью дополнить, развить, активизировать процесс доказывания по уголовному делу. Это с одной стороны. С другой стороны, системообразующим признаком следственных действий выступает модель их правовой регламентации, способ нормативного регулирования, который в конечном итоге породил необходимость формулирования норм, предусматривающих общие правила производства таких действий (ст. 164 УПК РФ) и их оформления (ст. 166 УПК РФ).

Из сказанного можно сделать лишь один вывод: определение понятия следственных действий следует закрепить на законодательном уровне, дополнив статью 5 УПК РФ.

§1. 2. Порядок и основание производства следственных действий

Любое следственное действие может быть проведено лишь при наличии возбужденного уголовного дела. В УПК РФ сделано исключение лишь для осмотра места происшествия. Это следственное действие можно провести и до возбуждения уголовного дела.

Законодатель разрешил возбуждать уголовные дела и начинать предварительное расследование капитанам морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителям геологоразведочных партий или зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, главам дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации.10

Следственные действия производятся при наличии основания, под которым нужно понимать фактические данные, диктующие необходимость выполнения определенных действий в интересах установления истины по делу.

Как правило, следственные действия производятся по инициативе следователя. Но они могут проводиться и по указанию прокурора, руководителя следственного органа или по ходатайствам участников процесса (обвиняемого, его защитника, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, а также их представителей). Проведение тех или иных следственных действий зависит от характера уголовного дела, конкретных обстоятельств доказывания и т.д. Законом не определяется очередность производства следственных действий, она зависит от конкретных обстоятельств и устанавливается следователем.

Место производства следственных действий устанавливается следователем. Обычно они проводятся в кабинете следователя. Однако отдельные следственные действия могут производиться только в месте, определенном характером преступления.11

Уголовно-процессуальный закон устанавливает время производства следственных действий. Как правило, они производятся в дневное время. В ночное время следственные действия могут быть произведены в тех случаях, когда промедление создаст угрозу наступления отрицательных последствий, утраты доказательств, продолжения преступных действий, укрытия преступников и т.д. Следственные действия по делу могут производиться в течение времени, отведенного на предварительное следствие. Окончание или приостановление уголовного дела лишает следователя права выполнять следственные действия.

При длительном производстве одного или нескольких следственных действий с теми же самыми участниками следователь должен предоставлять им время для приема пищи и отдыха.

Эксгумация трупа из места захоронения, освидетельствование подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а также свидетеля с его согласия, обыск, выемка производятся на основании постановления следователя.

Осмотр жилища при отсутствии согласия на то проживающих в нем лиц; производство обыска и выемки в жилище; производство личного обыска (кроме случаев производства обыска при задержании и аресте); производство выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; наложение ареста на корреспонденцию и выемка ее в учреждениях связи; наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях; контроль и запись телефонных и иных переговоров производятся только на основании судебного решения.12

Важным общим правилом производства следственных действий является указание закона на то, что "при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц".

Закон предписывает следователю в случае привлечения к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения, со стороны защиты, иных участников процесса во всех случаях удостоверяться в их личности, разъяснять им их права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. В случаях если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то они также предупреждаются об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК РФ (ч. 5 ст. 164 УПК РФ).

Следователь при производстве следственных действий может применять технические средства как способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств.13

Использование технических средств при производстве следственных действий, с одной стороны, повышает эффективность деятельности следователя по собиранию, фиксации и закреплению доказательственной информации. С другой стороны, использование технических средств облегчает труд следователя, повышает культуру его работы, способствует ускорению производства следственных действий. Закон позволяет следователю при производстве следственных действий привлекать специалистов-криминалистов, а также должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Как было отмечено, ряд следственных действий может быть произведен только с разрешения суда.

В исключительных, не терпящих отлагательства случаях осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, а также личный обыск могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. В случае если судья признает проведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми.

§1.3. Процессуальные проблемы производства следственных действий ограничивающих конституционные права граждан

Анализ практики показывает, что применение некоторых норм УПК РФ в части или даже целиком вызывает много трудностей из-за неопределённости отдельных его положений.

Обыск - одно из самых сложных следственных действий. Определенные трудности возникают в том числе и в связи с принудительным характером обыска, который подчас является вторжением в частную жизнь граждан, затрагивает существенные права и интересы обыскиваемого, иногда - членов его семьи и вызывает повышенную психологическую нагрузку у его участников. Поэтому зачастую его проведение требует от сотрудников правоохранительных органов определенного психологического напряжения, наблюдательности, выдержки, хладнокровия, такта, особенно в отношении членов семьи обыскиваемого.

Необходимо отметить также довольно большую степень тактического риска при проведении обыска. Тактический риск - воздействие на ситуацию сотрудником следствия, которое необходимо, но может привести к наступлению негативных для расследования последствий.

Во-первых, следователь должен учитывать возможные попытки обыскиваемых разными способами сорвать или приостановить обыск. Во-вторых, окончившийся безрезультатно сам факт вторжения и принудительного исследования в зависимости от характера подозреваемого или обвиняемого может упрочить их позицию противодействия расследованию, отрицания многих фактов, к подтверждению которых они были готовы до проведенного у них обыска.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в статье 186 предусматривает такое относительно новое следственное действие, как контроль и запись переговоров. Недостаточность практики проведения этого следственного действия, некоторая противоречивость норм, его регламентирующих, предполагает теоретическое осмысление сути рассматриваемого следственного действия.

Прежде всего, обращают на себя внимание особенности, связанные с основаниями и условиями проведения контроля и записи переговоров.

В частности, контроль и запись переговоров в соответствии с нормой УПК РФ допускается по письменному заявлению потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении этих лиц, а также по судебному решению при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела. Законодателем предусмотрены совершенно разные основания для контроля и записи переговоров, которые дифференцированы в зависимости от того, в отношении какой категории лиц они проводятся.

Совершенно очевидно, что при письменном заявлении подозреваемого, обвиняемого и других лиц теряется практическая целесообразность в таком следственном действии, поскольку если они заранее будут знать о его проведении, то вряд ли удастся получить новые достоверные данные о совершенном, совершаемом или подготавливаемом преступлении.

Также относительно ст. 186 УПК РФ существуют некоторые замечания. Во-первых, совершенно нет ясности в том, что имеет в виду законодатель под таким источником доказательственной информации, как телефонные переговоры других лиц. Термин другие лица — весьма неопределенный, и существует опасность, что в следственной практике он будет трактоваться расширительно, что может привести к нарушению прав и законных интересов граждан. Чтобы избежать негативных явлений, следователь должен руководствоваться исключительно наличием законных оснований для производства рассматриваемого следственного действия.

Во-вторых, уголовно-процессуальный закон допускает контроль и запись телефонных и иных переговоров только при производстве по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. Вряд ли правильно поступил законодатель, исключив возможность использования контроля и записи телефонных и иных переговоров по уголовным делам средней тяжести, которыми в соответствии с ч. 3 ст. 15 УК РФ признаются преступления, влекущие назначение максимального наказания не более пяти лет лишения свободы. Таким образом, это эффективное следственное действие не может быть использовано в борьбе с достаточно опасными преступлениями, такими как угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, незаконное лишение свободы, вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления, вымогательство, получение взятки и др.

Еще одна особенность заключается в том, что это следственное действие включает собственно контроль и запись переговоров, а также осмотр и прослушивание фонограммы, причем субъекты этих действий не совпадают. Первое (контроль и запись) осуществляется соответствующим органом, а второе – следователем.

В УПК РФ определены данные, которые должны быть указаны в ходатайстве следователя о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров, содержание постановления следователя, направляемое для его исполнения.

Представляется, что в постановлении следователя, помимо оснований проведения мероприятий, должна быть отражена информация, позволяющая проводить соответствующие оперативно-розыскные мероприятия, и прежде всего данные об объектах мероприятия, в отношении или по заявлению которых проводятся контроль и запись переговоров и срок их проведения. Время, место, способ, телефон, подлежащий прослушиванию должны определяться не следователем, а субъектом ОРМ, исходя из фактической обстановки.

Однако при проведении прослушивания и записи переговоров следует учитывать, что такие мероприятия, как следует из содержания статьи 186 УПК РФ, осуществляются в целях сбора сведений, имеющих значение для уголовного дела, а также обеспечения безопасности потерпевших, свидетелей или их близких родственников, родственников, близких лиц.