Заведомо незаконные задержание или заключение под стражу

Мы не раз подчеркивали, что заведомо незаконное задержание является оконченным с момента фактического ограничения свободы передвижения лица, независимо от наличия протокола и факта водворения в ИВС. В силу данного обстоятельства неосторожная вина при заведомо незаконном задержании невозможна. Если субъект осознавал, что задерживает лицо без основания, и желал задержать – значит, он действовал умышленно.

Подобным образом относился к своим действиям и оперативный уполномоченный С., когда, не имея законных оснований, задержал по подозрению в совершении кражи К. и, не составляя протокола, поместил его в комнату для лиц административно задержанных, а не в камеру ИВС, с целью установления его причастности к совершению преступления. (К сожалению, согласно опросу сотрудников следствия и органов дознания, – 53,3 % опрошенных действуют аналогично.) Суд ошибочно оправдал С., несправедливо указав в мотивировке своего решения, что, хотя С. и действовал заведомо незаконно, в его действиях отсутствует умышленная форма вины.

Для избежания описанных выше ошибок в установлении вины в каждом случае незаконного задержания необходимо устанавливать не только заведомость – часть интеллектуального момента прямого умысла, а всю вину в целом. Так, в приведенном примере следователь С. осуществил задержание, не осознавая его незаконности, поскольку не знал по причине своего небольшого профессионального опыта, что деяние, по факту которого он вел расследование, не образует состава преступления. В силу данных обстоятельств он не мог и желать производства незаконного задержания.

Таким образом, «заведомость» (в том смысле, в каком она употребляется в ст. 397 УК РБ) присуща только умышленному незаконному задержанию, и не присуща неосторожному незаконному задержанию.

Соответственно, в составе преступления, предусмотренном ч. 2 ст. 397 УК РБ («Заведомо незаконное задержание, повлекшее тяжкие последствия»), законодатель подразумевает также только умышленную форму вины. В отличие от формального состава, материальный состав преступления (ч. 3 ст. 397 УК РБ) не исключает отношение субъекта к общественно опасным последствиям, следовательно, умысел может быть как прямой, так и косвенный.

Обращаясь к факультативным признакам субъективной стороны, необходимо отметить, что, совершая преступление, субъект всегда движим вполне определенными мотивами к достижению конкретной цели. Не является исключением и заведомо незаконное задержание, о чем свидетельствуют результаты опроса сотрудников органов дознания и следствия.

В специальной юридической литературе существует устоявшееся мнение, что мотив и цель заведомо незаконного задержания значения для квалификации не имеют, поскольку не являются обязательными признаками состава преступления.

Вместе с тем некоторые авторы утверждают, что установление мотива и цели преступления необходимо для правильной квалификации преступления даже в том случае, когда они прямо не указаны в диспозиции статьи. Применительно к квалификации заведомо незаконного задержания данный тезис применим только отчасти. Установление мотива и цели здесь будет иметь лишь вспомогательное значение, способствуя более точному установлению других признаков состава преступления и не влияя на саму квалификацию.

Таким образом, следует подчеркнуть, что субъективную сторону преступления, предусмотренного ч.ч. 1,2 ст. 397 УК РБ, образует единственный признак – вина в виде прямого умысла (ч. 1) либо прямого и косвенного (ч. 2). Термин «заведомость» не может относиться собственно к признакам субъективной стороны заведомо незаконного задержания, а является лишь способом описания интеллектуального момента вины. Мотив и цель заведомо незаконного задержания для квалификации значения не имеют, хотя их установление может способствовать установлению других признаков состава преступления.

3.3. Характеристика признаков субъекта заведомо незаконного задержания

 В уголовно-правовой литературе  справедливо утверждается, что субъект заведомо незаконного задержания специальный. Авторы, выделяя его характерные признаки (это должностное лицо, обладающее правом задерживать человека по подозрению в совершении преступления), указывают, что субъектами состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 397 УК РБ, являются: орган дознания, следователь, прокурор.

На первый взгляд, такая характеристика субъекта заведомо незаконного задержания вполне достаточна. Тем не менее есть вопросы, на которые она не дает ответа:

• почему субъект заведомо незаконного задержания только специальный (орган дознания, следователь, прокурор, судья), а не общий? Ведь, в принципе, любой другой человек тоже имеет право задерживать лицо по подозрению в совершении преступления;
• как следует толковать термин «орган дознания»?

Как видно, признаки субъекта заведомо незаконного задержания нуждаются в уточнении и более полном толковании.

Во-первых, необходимо отметить, что субъект заведомо незаконного задержания должен обладать признаками общего субъекта, которые определены статьями Общей части УК РБ и никогда дополнительно не оговариваются в диспозициях статей Особенной части. Субъект заведомо незаконного задержания – это, прежде всего, вменяемое физическое лицо, достигшее ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста.

Во-вторых, субъект заведомо незаконного задержания, являясь специальным, должен обладать хотя бы одним дополнительным признаком, который, как правило, предусмотрен в норме Особенной части уголовного закона или прямо вытекает из нее. [14, с. 123]

Диспозиция ч. 1 ст. 397 УК РБ не содержит описания признаков специального субъекта заведомо незаконного задержания.

Признаки какого субъекта подразумеваются в ч. 1 ст. 397 УК: только общего или специального?

Доказательством того, что субъект заведомо незаконного задержания – специальный, является наличие, минимум, одного дополнительного признака. В юридической литературе, как мы уже отметили, выделяется такой признак – право задерживать человека по подозрению в совершении преступления. Аналогичный признак был назван еще в 1939 г. Верховным Судом СССР. В определении по делу П. суд указал, что статья о незаконном задержании может быть применена только к представителю власти, незаконно использовавшему право задержания, а не к лицу, которому такое право вообще не предоставлено.

Но общий субъект также обладает правом задержания человека по подозрению в совершении преступления. Имеются конкретные основания такого задержания, например, в случаях, когда лицо застигнуто непосредственно при совершении преступления или сразу после его совершения, либо когда о содействии в задержании конкретного подозреваемого просят представители правоохранительных органов.

На первый взгляд, можно сделать вывод о том, что субъект заведомо незаконного задержания – общий, поскольку право задержания человека по подозрению в совершении преступления присуще каждому, т.е. не является исключительным признаком узкого круга лиц. Но это будет преждевременный вывод.

Процесс установления признака, характерного для специального субъекта, требует анализа других элементов состава преступления – объекта и объективной стороны заведомо незаконного задержания.

Признак специального субъекта должен быть детерминирован, прежде всего, качествами объекта преступления. Так называемое уголовно-правовое задержание лица по подозрению в совершении преступления (осуществляемое простыми гражданами) не является предметом общественного отношения по поводу уголовно-процессуального задержания. Специальный субъект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 397 УК РБ, должен иметь право на задержание, которое обладает признаками, раскрытыми в первом параграфе, т. е. должен иметь право задерживать лицо в уголовно-процессуальном порядке. Отсутствие соответствующих признаков свидетельствует о том, что задержание не обладает уголовно-процессуальной силой, не влечет уголовно-процессуальных последствий, а соответственно, не образует объективную сторону состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 397 УК РБ, и, таким образом, не способно причинять вред объекту данного состава преступления – общественным отношениям по поводу уголовно-процессуального задержания.

Именно такой признак, как право на задержание человека в уголовно-процессуальном порядке, детерминирован качествами объекта состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 397 УК РБ. Следовательно, специальный субъект заведомо незаконного задержания должен обладать исключительно данным признаком.

Выделяемый большинством авторов признак «должностное лицо» употребляется как общий, родовой признак, объединяющий орган дознания, следователя и прокурора, которые обладают правом уголовно-процессуального задержания. Однако не каждое должностное лицо обладает правом подобного задержания. Упоминание о «должностном лице» при формулировке субъекта заведомо незаконного задержания необходимо признать важным, но дополнительным признаком. Следует также отметить, что «орган дознания», «следователь» и «прокурор» являются не прямыми признаками субъекта заведомо незаконного задержания, это сопутствующие признаки субъекта, выявленные по наличию у них права на уголовно-процессуальное задержание.

По основанию – наличие права уголовно-процессуального задержания – можно выделить достаточно узкий круг субъектов преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РБ. К сожалению, перечень лиц, которые обладают правом уголовно-процессуального задержания, закон четко не определяет. Из содержания ст. 101 УПК РБ можно установить, что таким правом обладают:

• следователь;
• начальник следственного отдела;
• прокурор;
• орган дознания.
• судья.

Из приведенного перечня видно, что каждый – следователь, начальник следственного отдела, судья и прокурор – представляет собой конкретное физическое лицо, поэтому безошибочно воспринимается в качестве субъекта данного преступления.

Перечень тех, кто относится к органу дознания, приводится в УПК РБ. Очевидно, что конкретное физическое лицо, представляющее собой орган дознания, является субъектом заведомо незаконного задержания. «Коллективные» органы дознания, требуют более детального рассмотрения, поскольку каждый орган образует сложную структуру функционально специализированных подразделений. Каждый ли сотрудник такого органа имеет право уголовно-процессуального задержания? УПК РБ по существу поставленного вопроса не дает указаний на какие-либо ограничения.

Закономерен вывод о том, что каждый сотрудник милиции имеет право уголовно-процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления в порядке, определенном статьями УПК РБ. И пока самим законодателем не будет внесена ясность, следует придерживаться принципа допустимости всех действий милиции, которые очевидно вытекают из содержания соответствующего правомочия. [13, с. 133]

Необходимо сделать акцент на том, что каждый сотрудник милиции наделен правом именно уголовно-процессуального задержания, а не правом так называемого уголовно-правового задержания, которым обладает каждый человек. Во-первых, сотрудник милиции, находясь на службе, всегда действует как должностное лицо, а не как обычный гражданин. Во-вторых, сотрудник милиции в любом случае, является представителем интересов органа дознания. В-третьих, для органа дознания нормами УПК РБ предусмотрен единственный допустимый порядок задержания лица по подозрению в совершении преступления. Из этого следует, что производство сотрудником милиции задержания лица по подозрению в совершении преступления урегулировано исключительно нормами УПК РБ. Соответственно, любое задержание лица по подозрению в совершении преступления, производимое сотрудником милиции, является уголовно-процессуальным.

Утверждению, что каждый сотрудник милиции наделен правом уголовно-процессуального задержания, может быть противопоставлен аргумент, что осуществление уголовно-процессуального задержания лица по подозрению в совершении преступления невозможно без наличия у сотрудника милиции высшего либо среднего юридического образования. Предположим, что сержантский состав милиции, да и вообще любое другое лицо, не имеющее такого образования, не может самостоятельно принять юридически грамотное решение на осуществление уголовно-процессуального задержания. Однако изучение практики опровергает это.

Результаты исследований указывают на то, что любой сотрудник органа дознания, независимо от уровня его юридического образования, способен достаточно адекватно реагировать на ситуацию, связанную с задержанием человека, подозреваемого в совершении преступления.

Кроме того, наш вывод, что каждый сотрудник милиции наделен правом уголовно-процессуального задержания, а соответственно, является субъектом заведомо незаконного задержания, основывается на исследованиях, проводившихся ранее. Например, И.М. Гуткин не отрицает наличия права процессуального задержания по подозрению в совершении преступления у дежурного по ОВД и даже ссылается на существующую практику. Ш.С. Рашковская и Ю.И. Кулешов утверждают, что милиция – орган дознания, значит, все ее оперативные работники и руководители имеют право уголовно-процессуального задержания, кроме постовых милиционеров и патрульных нарядов. Б.В. Здравомыслов отмечает, что правом уголовно-процессуального задержания пользуется любой сотрудник милиции, исполняющий обязанности по охране общественного порядка. С.И. Тихенко однозначно указывает, что субъектом заведомо незаконного задержания будет лицо, являющееся органом дознания.