Заведомо незаконные задержание или заключение под стражу

Вместе с тем очевидно, что требования, предъявляемые органами прокуратуры, объективно невыполнимы. Для выхода из этой ситуации реально возможны два варианта:

• задерживать незаконно, не соблюдая процессуальных условий и не составляя протокола, а потом возбуждать уголовное дело либо отказывать в возбуждении;
• возбуждать уголовное дело, задерживать, т.е. стараться максимально соблюсти процессуальные требования, но при выявлении оснований к прекращению дела – прекращать его.

Как видим, и в том, и в другом варианте одновременное выполнение всех требований невозможно.

При первом варианте следователь совершает заведомо незаконное задержание (согласно доктринальному толкованию – 2-й и 3-й способы), но, как правило, органы прокуратуры по данному факту отказывают в возбуждении уголовного дела. Задержание лица по подозрению в совершении преступления при отсутствии законного основания – единственный вид нарушения требований норм уголовно-процессуального закона, по факту которого возбуждается уголовное дело органами прокуратуры. Органы прокуратуры, обладая правом официального толкования уголовного закона, указывают, что нарушение уголовно-процессуальных условий задержания или нарушение его процессуального оформления не является общественно опасным нарушением уголовно-процессуального закона.

Во втором варианте следователя наказывают в дисциплинарном порядке за незаконное возбуждение уголовного дела, «бумаготворчество» и т.д.

Таким образом, если уголовно-процессуальные условия задержания в силу несовершенства процессуального закона являются невыполнимыми, нарушение процессуального оформления задержания не влияет на его обоснованность и не препятствует достижению его цели, чрезмерная распространенность данных уголовно-процессуальных нарушений противоречит принципу криминализации, а официальное толкование, осуществляемое органами прокуратуры, не признает такие уголовно-процессуальные нарушения способом совершения заведомо незаконного задержания, то общественная опасность рассмотренных способов заведомо незаконного задержания вызывает сомнение.

Настало время обратить внимание на то, чтобы исключить лиц, осуществляющих предварительное расследование, из числа потенциальных преступников. Следователь, задерживая преступника, не должен становиться сам преступником лишь из-за несовершенства уголовно-процессуального законодательства и неверного, формального толкования уголовного закона.

Некоторые авторы выделяют четвертый способ совершения заведомо незаконного задержания – задержание сверх установленного срока.

Установив отсутствие оснований для дальнейшего задержания, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор обязаны немедленно освободить задержанного, вынося соответствующее постановление.

Если постановление прокурора, следователя или лица, производящего дознание, об освобождении задержанного в место содержания задержанных не поступило своевременно, начальник места содержания задержанных освобождает это лицо, составляя соответствующий протокол, и направляет уведомление прокурору, следователю или лицу, производящему дознание.

Из вышеописанных правовых норм мы видим, что незаконное задержание может быть совершено путем отказа от немедленного освобождения лица, подозреваемого в совершении преступления, при установлении оснований его освобождения. Но нельзя согласиться с тем, что подобное незаконное задержание посягает на объект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 397 УК РБ. Во-первых, цель уголовно-процессуального задержания в данном случае реализована, причастность либо непричастность лица к совершению противоправного деяния установлена. Во-вторых, подобная незаконность задержания никоим образом не влияет на вынесение по делу законного и обоснованного решения. В этом случае (при условии причинения существенного вреда) будет иметь место преступление против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Такой вывод обусловлен тем, что объектом главы «Преступления против правосудия» должны быть только те общественные отношения, которые непосредственно направлены на достижение цели правосудия.

Вместе с тем в случае содержания под стражей свыше предусмотренного срока лицом, наделенным правом заключения под стражу в качестве меры пресечения, безусловно, будет иметь место заведомо незаконное заключение под стражу. Поскольку задержание по подозрению в совершении преступления действительно только в течение 10 суток, далее должно следовать либо освобождение, либо арест.

Важное значение для установления объективной стороны имеет определение момента окончания преступления – заведомо незаконного задержания. На практике в этой области возникают трудности вследствие того, что четкий порядок исчисления сроков задержания лиц по подозрению в совершении преступления процессуальными нормами прямо не регламентирован. [6, с. 76]

В.П. Божьев и А.И. Жараускас указывают, что при наличии «конкретных и достоверных фактических данных, прямо указывающих на совершившее преступление лицо, срок необходимо исчислять с самого начального момента – фактического задержания». Следует полностью согласиться с данной точкой зрения.

Очевидно, что факт задержания лица по подозрению в совершении преступления большинство сотрудников напрямую связывают с фактом составления протокола и помещения лица в камеру ИВС и, как следствие, срок задержания исчисляют с момента составления протокола.

В такой «методике» исчисления срока задержания прослеживается явное непонимание природы самого следственного действия – задержания. Во-первых, в уголовном процессе существует единственный способ лишения человека свободы передвижения в связи с подозрением его в совершении преступления – это задержание в порядке, предусмотренном ст. 108 УПК РБ. Никто и никогда, будучи заподозренным в совершении преступления, не может быть задержан в каком-либо другом порядке. Во-вторых, задерживающий должен установить уголовно-процессуальное основание и мотив задержания до фактического ограничения человека свободы, в противном случае задержание будет незаконным. В-третьих, задержавший обязан составить протокол об уже осуществленном задержании, у него нет права на выбор: составлять или не составлять протокол. В-четвертых, уголовно-процессуальное принуждение имеет место с момента ограничения человека в свободе передвижения, а не с момента составления протокола об этом. В-пятых, именно в момент задержания, а не в момент его процессуального оформления нарушается право человека на свободу, предусмотренное Конституцией Республики Беларусь.

Из вышесказанного следует однозначный вывод, что задержание лица по подозрению в совершении преступления имеет место с момента фактического ограничения заподозренного человека в свободе и именно с данного момента должен был исчисляться срок задержания, предусмотренного УПК РБ.

Заведомо незаконное задержание является оконченным в момент фактического ограничения лица свободы передвижения в связи с подозрением его в совершении преступления.

Остановимся на характеристике субъективной сторона заведомо незаконного задержания.

С субъективной стороны преступление характеризуется умышленной виной в виде прямого умысла, о чем свидетельствует указание в законе на заведомость. Умыслом виновного должно охватываться осознание, что вопреки законным основаниям потерпевший помещен в место заключения.

Необходимо сразу отметить, что законодатель в ч. 1 ст. 397 УК РБ подразумевает только умышленную форму вины. Тому есть ряд доказательств. Во-первых, доказательство умышленной формы вины – в диспозиции статьи указывается на заведомость действий и их незаконный характер. Закономерная связь данных признаков и умышленной формы вины выявлена в результате научных исследований. Во-вторых, мы имеем еще одно доказательство только умышленной формы вины: в диспозиции ч. 1 ст. 397 УК РБ нет прямого указания на неосторожную форму вины. Подобное утверждение стало возможным благодаря норме, предусмотренной УК РБ, где законодатель впервые оговаривает, что деяния, совершенные по неосторожности, признаются преступлением только в том случае, когда это специально предусмотрено статьей Особенной части УК РБ.

Учитывая выбранный нами приоритет, применительно к преступлению с формальным составом содержание прямого умысла складывается из осознания лицом общественной опасности своих действий (интеллектуальный момент) и желания совершить эти действия (волевой момент).

Под осознанием общественной опасности своих действий следует понимать осознание фактических обстоятельств деяния. Таким образом, здесь проявляется осознание признаков объективной стороны. Это следует из определения самой вины как психического отношения субъекта к своему деянию и его последствиям, а также из общепризнанного положения в науке уголовного права, что в субъективной стороне находят свое отражение признаки объективной стороны. [20, с. 114]

Применительно к заведомо незаконному задержанию содержание умысла непосредственно должно складываться, во-первых, из осознания субъектом того, что производимое им задержание человека является незаконным, а точнее, будет осуществлено им с существенным нарушением требований норм уголовно-процессуального законодательства. Следует отметить, что субъект при производстве задержания, если, конечно, обладает достаточным профессиональным опытом, всегда в полной мере осознает общественную опасность своего деяния, т.е. незаконность задержания. Это хорошо видно из алгоритма производства задержания, которого субъект обязан строго придерживаться и осуществлять задержание только в тех случаях, когда этого требуют и допускают условия алгоритма действий.

Во-вторых, субъект должен желать осуществления задержания с существенным нарушением уголовно-процессуальных норм.

Важно отметить, что содержание вины при совершении реального преступления должно охватывать существенное нарушение требований норм уголовно-процессуального законодательства в конкретной форме. Например, уголовно-процессуальное задержание без основания, предусмотренного законом.

В диспозиции ч. 1 ст. 397 УК РБ присутствует специфический термин «заведомость», который, безусловно, характеризует субъективную сторону состава преступления. Поскольку субъективная сторона в теоретической структуре состава преступления не содержит подобного признака, возникает закономерный вопрос, какое место он занимает?

Словари русского языка определяют слово «заведомый» как хорошо известный, несомненный, например «заведомая ложь», «заведомо зная о чем-нибудь»; «наперед хорошо известный, безусловный». В общем смысле содержание данного слова заключается в осознании характера предстоящих событий.

В научной юридической литературе при анализе преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 397 УК РБ, понятие «заведомость» рассматривается непосредственно в субъективной стороне данного преступления. Ш.С. Рашковская и Ю.И. Кулешов относят «заведомость» к интеллектуальному моменту умысла, а точнее, к характеру осознания виновным фактического обстоятельства, относящегося к объективной стороне. Заведомость, по их мнению, всегда означает достоверность знаний субъекта об этом обстоятельстве, т.е. о незаконности задержания. С.А. Денисов считает, что термин «заведомо» является синонимом слова «осознание», и указывает на тот факт, что субъект отчетливо представляет характер своего действия: он применяет задержание незаконно. В то же время, по его мнению, «заведомость» – специальный уголовно-правовой термин умышленной формы вины.

Таким образом, «заведомость» в ч. 1 ст. 397 УК описывает часть интеллектуального момента умысла: осознание характера предстоящих действий, причем осознание достоверное, отчетливое. В связи с этим вполне справедливо в юридической литературе высказывается мнение, что помимо осознания признаков объективной стороны «в содержание умысла входит и осознание признаков специального субъекта», поскольку достоверное и отчетливое осознание того, что уголовно-процессуальное задержание будет осуществлено с существенным нарушением уголовно-процессуальных норм, возможно лишь для специального субъекта, который обязан знать и исполнять уголовно-процессуальные нормы, регулирующие его действия, связанные с задержанием человека.

Если придерживаться общепринятой структуры состава преступления, то «заведомость» нельзя назвать признаком всей субъективной стороны заведомо незаконного задержания. «Заведомость» в этом случае будет уголовно-правовым термином, описывающим лишь интеллектуальный момент, т.е. часть содержания умысла, который сам, выступая формой вины, является признаком субъективной стороны. Если отдать предпочтение структуре состава преступления, которую предлагает А.И. Марцев, тогда термин «заведомость» будет способом описания одного из признаков, характеризующих содержание субъективной стороны, – вины, но опять же не самим признаком.

Таким образом, «заведомость» в ч. 1 ст. 397 УК РБ является способом описания достоверного знания субъектом существенного нарушения уголовно-процессуальных норм задержания, т.е. способом описания части интеллектуального момента умысла, а не собственно интеллектуальным элементом умысла и, тем более, не признаком субъективной стороны.

Мы говорим здесь об умысле только потому, что заведомо незаконному задержанию всегда присуща умышленная форма вины. В юридической литературе при анализе состава ч. 1 ст. 397 УК РБ, всегда отмечается, что «заведомость» указывает только на умышленную форму вины или даже только на прямой умысел. [6, с. 75]

Вместе с тем «заведомость» как способ описания достоверного знания субъектом определенных обстоятельств может использоваться при описании состава преступления и с неосторожной формой вины. Так, состав преступления, предусмотренный ст. 300 УК РБ («Незаконное хранение огнестрельного оружия»), образует неосторожная форма вины как в виде легкомыслия, так и небрежности. При этом подразумевается, что субъект, храня огнестрельное оружие небрежно, действует заведомо незаконно, т.е., достоверно зная о требованиях, предъявляемых к хранению огнестрельного оружия, субъект осознанно нарушает эти требования.

Подобное обстоятельство, т.е. формальное, даже содержательное, но не сущностное совпадение терминов, иногда становится причиной заблуждения при установлении умышленной формы вины субъекта, совершившего заведомо незаконное задержание. Примером тому могут послужить случаи ошибочной квалификации заведомо незаконного задержания, взятые как из публикаций в периодической литературе, так и из судебной практики.