Заведомо незаконные задержание или заключение под стражу

В юридической литературе под уголовно-процессуальным задержанием понимается регламентированное законом краткосрочное лишение свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, путем помещения его в изолятор временного содержания в целях выяснения причастности задержанного к преступлению и решения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, осуществленное специально уполномоченным на то органом. Полагаем, что формулировка «путем помещения его в изолятор временного содержания» (ИВС) и аналогичные требует уточнения. Правильнее будет: «с возможностью помещения его в изолятор временного содержания».

Если придерживаться общепринятой формулировки, то можно сделать вывод, что выяснение причастности задержанного к преступлению невозможно без помещения лица в ИВС. Соответственно, помещение лица в ИВС – обязательный признак задержания, а это, на наш взгляд, не верно. «Сущность задержания как процессуального средства заключается в кратковременном лишении свободы лица, подозреваемого в преступлении»[12, с. 96], т.е. в создании благоприятных условий для «выяснения причастности задержанного к преступлению», а эти условия могут быть созданы и без водворения задержанного в ИВС, путем обыкновенного ограничения в свободе передвижения.

Необходимо отметить, что нельзя согласиться с подобным признаком и в понятии административного задержания, которое, как утверждается в литературе, обязательно связано с содержанием лица «до трех часов в специально создаваемой комнате органа дознания»[11, с. 122].

Данное ошибочное утверждение породило немало проблем, привело на практике к нарушениям законности. Нередкими стали факты, когда «заподозренных» содержали вне изоляторов временного содержания, помещая их в рабочие кабинеты, комнату дежурной части отдела внутренних дел и другие места, где строгого учета и регистрации таких лиц никто не ведет. (В одном подразделении органов внутренних дел задержанных приковывали наручниками к трубе, которая была специально для этого протянута вдоль длинного коридора.) Такие явления носят весьма распространенный характер. Среди работников милиции сложилось мнение, что если задержание произведено при отсутствии предусмотренных законом оснований, но при этом задержанный не помещался в ИВС, то большой беды нет.

Не может относиться к виду уголовно-процессуального задержания «привод» по уголовному делу. Согласно УПК РБ (ст. 113) привод осуществляется в отношении свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого, которые не явились по вызову. Привод, являясь мерой процессуального принуждения и даже своего рода видом задержания (в широком смысле слова), не может причинять вред правосудию в случае незаконного применения, поскольку как средство обеспечения возможности проведения того или иного следственного действия на результаты последнего никакого влияния не оказывает. Соответственно, незаконность привода не может влиять и на решение по делу – интересы правосудия.

Вторую часть понятия «задержание» в ч. 1 ст. 397 УК РБ составляет (согласно распространенному мнению современных комментаторов уголовного закона) административное задержание, под которым понимается принудительное, как правило, кратковременное ограничение свободы передвижения лица, совершившего административное правонарушение, должностным лицом, уполномоченным на осуществление административного задержания. Следует отличать административное задержание правонарушителя от предусмотренного ст. 27.13. КоАП РБ задержания транспортного средства (запрещения его эксплуатации с помещением на специально охраняемое место), так как ч. 1 ст. 397 УК РБ подразумевает, что задержание направлено именно на человека.

В отличие от задержания лица по подозрению в совершении преступления, административное задержание лица, совершившего административное правонарушение, может быть произведено конкретным уполномоченным на то должностным лицом, прямо указанным в законе, в пределах его компетенции. О факте административного задержания в обязательном порядке составляется протокол.

Существуют общие и специальные виды административного задержания, различающиеся по сроку и порядку осуществления:

• общее задержание производится на срок до 3 часов с момента доставления задержанного в служебное помещение органа внутренних дел, пограничных войск или военизированной охраны;
• специальное задержание имеет более длительный срок (до 10 суток), поэтому оно может производиться только в случае совершения лицом конкретного, указанного в законе правонарушения.

Не является административным задержанием доставление в медицинский вытрезвитель (данная мера административного принуждения по своему характеру направлена на оказание медицинской помощи), а также привод в органы внутренних дел (ОВД). Привод осуществляется после составления протокола об административном правонарушении, на стадии рассмотрения дела. Основанием для привода служит уклонение лица, привлекаемого к административной ответственности за мелкое хищение, мелкое хулиганство и ряд других правонарушений, от явки по вызову органа внутренних дел или народного судьи.

Доставление в ОВД правонарушителя, по существу, является элементом административного задержания, поскольку свобода человека реально ограничивается, т.е. он задерживается до доставления в ОВД. Доставленный в ОВД автоматически становится административно задержанным «де юре». Особенность использования понятия «доставление» в административном праве заключается в том, что время, затраченное на доставление правонарушителя в ОВД, не входит в срок административного задержания. Время административного задержания исчисляется именно с момента доставления в ОВД.

Следует отметить, что установление личности (и вообще любой другой мотив), не обусловленное необходимостью составления протокола об административном правонарушении, не является основанием для доставления лица в ОВД. Законодательное подтверждение этому находится в КоАП РБ: «Доставление, то есть принудительное препровождение физического лица в целях составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, если составление протокола является обязательным, осуществляется… ». Желание незаконно доставить лицо в ОВД как следствие влечет за собой незаконное административное задержание, поскольку основание для административного задержания отсутствует.

Большинство ученых, занимавшихся проблемами уголовной ответственности за заведомо незаконное задержание, до последнего времени прямо не рассматривали заведомо незаконное административное задержание в качестве преступления против правосудия. Однако попытки этого были. Так, Ш.С. Рашковская указывала, что «понятием преступлений против правосудия охватывается также и деятельность суда по рассмотрению дел об административных правонарушениях»[18, с. 78]. В 1996 г. заведомо незаконное административное задержание отнесено профессором В.П. Малковым к преступлению против правосудия, предусмотренному ч. 1 ст. 397 УК РБ.

Приведенные разногласия во мнениях комментаторов уголовного закона, безусловно, находят свое отражение и в практической деятельности сотрудников правоохранительных органов. Ввиду того, что диспозиция ч. 1 ст. 397 УК РБ довольно проста («заведомо незаконное задержание») и не содержит развернутого описания основных признаков преступления, перед практическими работниками постоянно встает проблема: что конкретно понимать под задержанием в этом составе преступления.

Сравнение административного и уголовно-процессуального задержания приводит к выводу, что они сходны сущностью – ограничение свободы передвижения лица, сроком – кратковременность, и другими признаками: процессуальным оформлением – требуют составления протокола; могут осуществляться только компетентными органами или должностными лицами; нарушают конституционные права человека – право неприкосновенности личности, свободу передвижения. Главное же – административное задержание, как и уголовно-процессуальное, является инструментом решения задач, поставленных перед правоохранительными органами для достижения цели правосудия. Такую точку зрения не отрицает и Верховный Суд страны, который, рассматривая дело М. по обвинению в оскорблении судьи при рассмотрении дела об административном правонарушении, квалифицировал ее действия по ст. 1763 УК РБ, признав рассмотрение судьей дела об административном правонарушении деятельностью судьи по осуществлению правосудия.

Основное отличие данных видов задержаний – отрасль права.

Охраняемые уголовным законом интересы правосудия страдают при совершении заведомо незаконного как уголовно-процессуального, так и административного задержания. Конституционные права личности при заведомо незаконном административном задержании нарушаются в той же степени, что и при заведомо незаконном задержании по подозрению в совершении преступления. Это обусловлено еще и тем, что по своей конструкции состав заведомо незаконного задержания – формальный. Наступление тех или иных последствий значения для квалификации содеянного по ч. 1 ст. 397 УК РБ не имеет. Так, Гродненский областной суд обоснованно признал наличие оконченного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 178 УК РБ, в действиях оперуполномоченного уголовного розыска Ф., который заведомо незаконно задержал (всего!) на три часа гражданку А., подозревая ее в совершении кражи.

Однако мы считаем ошибочным мнение о том, что заведомо незаконное административное задержание образует состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 397 УК РБ.

Прежде всего необходимо указать на тот факт, что исторически состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 397 УК РБ, предусматривает уголовную ответственность именно за заведомо незаконное уголовно-процессуальное задержание. Заведомо незаконное административное задержание всегда рассматривалось как преступление против государственной власти, но не как против правосудия.

Следует признать, что современное законодательство предусматривает наличие административного судопроизводства, но это указывает только на необходимость введения в УК РБ нового состава преступления против правосудия, но не на возможность квалификации заведомо незаконного административного задержания по ч. 1 ст. 397 УК РБ. Подобные попытки, носят характер применения уголовного закона по аналогии.

Кроме того, наказание, предусмотренное в санкции ч. 1 ст. 397 УК РБ, существенно не соответствует общественной опасности заведомо незаконного административного задержания. Это подтверждает хотя бы тот факт, что состав ч. 1 ст. 397 УК РБ – формальный, т.е. само деяние уже является общественно опасным, а ст. 286 УК РБ – материальный, т. е. чтобы признать заведомо незаконное административное задержание преступлением, требуется наступление общественно опасных последствий данного деяния.

Таким образом, под задержанием в диспозиции ч. 1 ст. 397 УК РБ нами понимается мера принуждения, осуществляемая в рамках уголовного судопроизводства специально уполномоченным на то субъектом, выражающаяся в кратковременном лишении лица по подозрению в совершении преступления свободы передвижения с правом водворения его в специальное помещение для обеспечения решения задач правоохранительных органов и достижения цели правосудия.

Соответственно признаками задержания являются:

1) действие в рамках уголовного  судопроизводства (только в рамках  уголовного дела);

2) принудительный характер (против  желания задерживаемого);

3) особая процедура (детальная регламентация производства в УПК РБ);

4) кратковременное лишение свободы  передвижения физического лица  по подозрению в совершении  преступления (ограничение прав  и свобод задерживаемого);

5) возможность водворения лица  в специальное помещение для задержанных;

6) средство обеспечения решения  задач правоохранительных органов  и достижения цели правосудия (обеспечение условий для установления  причастности задержанного к  совершению преступления);

7) осуществление только уполномоченным  на то субъектом.

Необходимо отметить, что незаконному задержанию, о котором идет речь в ч. 1 ст. 397 УК РБ, присущи 1, 2, 4, 6 и 7 признаки. Не для каждого произведенного незаконного задержания характерны 3-й и 5-й признаки, что, впрочем, не изменяет его сущности. Особая процедура при задержании может не соблюдаться субъектом как осознанно, так и не осознанно. Например, осознанно может быть не составлен протокол о задержании; неосознанно задержание может быть произведено до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Отсутствие данного признака будет характеризовать задержание как незаконное, но не менять его сущность. Помещение же задержанного, например, в ИВС в некоторых случаях будет просто ненужным. 

3.2. Характеристика признаков, относящихся  к объективной и субъективной сторонам преступления

Состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 397 УК РБ, являясь по конструкции формальным, содержит единственный признак объективной стороны – деяние, которое выражается в заведомо незаконном задержании.

Диспозиция ч. 1 ст. 397 УК РБ относится к бланкетным, т.е. не содержит полного и точного описания признаков объективной стороны состава преступления, а ограничивается ссылкой на иные нормативные акты. Причем в данном случае уголовный закон не дает прямой ссылки на конкретные нормативные акты, в которых раскрывается содержание предусмотренного им деяния.

Деяние – заведомо незаконное задержание – исследуется нами с учетом того, что под задержанием в ч. 1 ст. 397 УК РБ имеется в виду мера принуждения, осуществляемая в рамках уголовного судопроизводства специально уполномоченным на то субъектом, выражающаяся в кратковременном лишении лица по подозрению в совершении преступления свободы передвижения с правом водворения его в специальное помещение для обеспечения решения задач правоохранительных органов и достижения цели правосудия. Из смысла действующего законодательства следует, что это уголовно-процессуальное задержание, предусмотренное ч.1 ст. 107 УПК РБ.