Незаконное предпринимательство

Поэтому деятельность без лицензии или специального разрешения                   ни во всех случаях может рассматриваться как безусловное обстоятельство              для привлечения к уголовной ответственности за незаконную предпринимательство.

Стоит отметить, что  в Российском законодательстве есть такие виды деятельности, разрешение на осуществление которых получить невозможно, поскольку эта деятельность запрещена вообще. Например, лицензия на проведение сеансов массового целительства, так  как это запрещено ст. 57 «Основ Законодательства об охране здоровья граждан». И в данном случае государство будет привлекать к ответственности ни за уклонение от контроля, а за получение дохода от деятельности, запрещенной законом.

Преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ, является оконченным с момента извлечения в результате незаконной предпринимательской  деятельности дохода в крупном размере либо причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Таким образом, объективная сторона исследуемого преступления включает  конкретно определенные последствия в виде крупного ущерба или дохода. Видно, что причинная связь между деяниями, образующими незаконную предпринимательскую деятельность, и общественно опасными последствиями является обязательной для наступления уголовной ответственности.

Ущерб заключается в причинении вреда потребителю, другим предпринимателям, государству. Крупный ущерб представляет собой оценочное последствие деяния, которое делает состав преступления материальным. Это означает, что четких критериев для его определения законодателем не установлены, и потому решать, является ли ущерб крупным, необходимо применительно к каждому конкретному случаю¹⁶. Качественно крупный ущерб может выразиться в упущенной выгоде, то есть в различного рода убытках. Критерием определения размера ущерба в отношении граждан может быть месячный бюджет потерпевшего или его семьи. В отношении организации ущерб должна соизмеряться оборотными средств предприятия. Судебная практика не подтверждает позицию авторов, считающих, что крупный ущерб следует отожествлять с неуплаченными налогами.

Кроме того, диспозиция статьи 171 УК РФ содержит признак  «доход в крупном размере». Понятие крупного дохода, извлечение которого является одним из последствий, характеризующих объективную сторону состава преступления незаконного предпринимательства, определяет его размер. Пленум Верховного Суда РФ в пункте 12 постановления от 18 ноября 2004 г. дает разъяснение, что под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением этой деятельности¹⁷. Вместе с тем, если незаконная предпринимательская деятельность не причинила ущерб или крупный ущерб гражданам, организациям или государству, не сопряжена с извлечением дохода в крупном размере, то налицо признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях¹⁸. Однако диспозиции всех трех частей ст. 14.1 охватывают только такие составы, как осуществление предпринимательской деятельности 1) без регистрации; 2) без лицензии; 3) с нарушением условий лицензии. Остальные нарушения предусмотренные диспозицией ст. 171 УК РФ в ней не содержаться, соответственно и не влекут административной ответственности по ст. 14.1 КоАП РФ.

Ранее судебная практика создала такую странную ситуацию, когда с возрастанием затрат на преступную деятельность уменьшалась возможность привлечения к уголовной ответственности. Так, адвокаты во многих случаях заявляли об исключении затрат из полученного дохода, т.к. по их мнению подзащитный не только не получил доход, но сработал себе в убыток. Проверить подлинность их слов и предоставленных «черных» документов в ходе следствия достаточно сложно. В результате создалась ситуация, когда следователь, принимая во внимание ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, был вынужден признавать данные документы доказательствами, оправдывающие виновного, и прекращать уголовные дела. Таким образом, создавалась реальная угроза того, что ст. 171 УК РФ фактически работать не будет.

Еще одним  спорным вопросом является возможность привлечения к ответственности по ст. 171 УК РФ за однократное совершение лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя и не действующим от лица коммерческой организации, сделки купли и перепродажи товаров с получением дохода в крупном и особо крупном размере. Несмотря на то, что данный вопрос не был полностью раскрыт даже Пленумом Верховного Суда, судебная практика здесь довольно устойчива: однократные торговые и иные операции признаются непреступными.

Рассматривая  преступления, в сфере незаконного предпринимательства учитывают, что норма данной статьи бланкетная, т.е. ее диспозиция непосредственно не определяет признаки преступного деяния, а отсылает к нормативным актам другой отрасли права. В связи с этим на практике законодатели постоянно сталкиваются с вопросами о составе незаконного предпринимательства.

Например, имеется ли при наличии всех признаков преступления - состав данного преступления, если: 

- юридическое  лицо занимается деятельностью (не требующей лицензию), которой ему запрещено заниматься ввиду наличия специальной правоспособности дел осуществления лишь определенных видов деятельности;

- федеральным  законом разрешено заниматься  предпринимательской деятельностью только при наличии лицензии, однако порядок и условия лицензирования установлены не были, а лицо стало осуществлять деятельность в отсутствие специального разрешения;

- лицо, не  имея соответствующей лицензии, занималось определенным видом предпринимательской деятельности, а затем этот вид деятельности был исключен из перечня видов деятельности, осуществление которых возможно только на основании специального разрешения.

В результате долгой дискуссии, Пленум, обсудив эти  варианты, на первые два вопроса ответил положительно, а на третий - отрицательно (п. 6, 9 и 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ¹⁹). Особенно важно обратить внимание на последний вопрос, здесь Пленум потребовал применять положения ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона в случае, когда без формального изменения уголовного закона этот закон - в силу бланкетности конкретной статьи - изменяется содержательно одновременно с соответствующими изменениями законодательства позитивного регулирования.

Незаконная  предпринимательская деятельность может быть связана и с такими факторами, как место, время, способ, обстановка совершаемого деяния.  Хотя данные признаки объективной стороны  рассматриваемого преступления не указаны  в исследуемой уголовно - правовой норме в качестве обязательных, они, не влияя на квалификацию, могут  учитываться как отягчающие или  смягчающие обстоятельства при назначении наказания. Например, осуществление незаконной предпринимательской деятельности в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия будет рассматриваться в качестве обстановки совершения указанного деяния и одновременно являться обстоятельством, отягчающим ответственность²⁰. Однако совершение преступления в силу стечения жизненных обстоятельств или в результате физического или психического принуждения должно рассматриваться как обстановка данного преступления и одновременно учитываться в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность за осуществление незаконной предпринимательской деятельности.

Объективная сторона преступления является фундаментом уголовной ответственности, выступая критерием в оценке целей и намерений преступника. Точное установление объективной стороны является залогом правильной квалификации общественно опасного деяния и способствует достижению справедливости при привлечении виновного к ответственности.

2.2. Субъект и субъективная сторона незаконного предпринимательства

Согласно  ст. 20 УК РФ субъектом незаконного  предпринимательства является вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет на момент совершения преступления. Это может быть как российский, так и иностранный гражданин, а также апатриды, занимающиеся на территории Российской Федерации незаконной предпринимательской деятельностью. Помимо общих перечисленных признаков субъект незаконного предпринимательства должен обладать дополнительными признаками.

В постановлении  Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года № 23 указывается, что по смыслу закона субъектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Российское  уголовное законодательство не предусматривает уголовную ответственность юридических лиц, поэтому к ней могут быть привлечены лишь руководители организаций, предприятий и учреждений, либо их заместители или иные работники, осуществляющие управленческие функции, в чьи обязанности в соответствии с приказом входило осуществление таких направлений деятельности, которые требовали получения лицензии, или же лица, на которые была возложена обязанность зарегистрировать предприятие.

Так, за незаконное предпринимательство по осуществлению  вывоза твердых бытовых отходов без лицензии первоначально следственными органами к уголовной ответственности был привлечен родственник гражданина Келеметова М.К., назначенный директором ООО «Альянс».  После того, как было установлено, что он фактически предпринимательской деятельностью предприятия не занимался и не знал о проводимых финансовых операциях и заключенных договорах на оказание услуг, к уголовной ответственности привлекли и осудили по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ Келиметова М.К.,  который получая доход в особо крупном размере чтобы избежать правосудия назначил директором своего родственника, так именно на нем лежала обязанность получить лицензию²¹.

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» сказано, что если лицо (за исключением руководителя) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность незаконно, то выполнение им своих обязанностей не содержат состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ.

Учредители  или акционеры не могут быть субъектами незаконного предпринимательства, так как они не занимаются предпринимательской деятельность, поручая это исполнительному органу. Но вместе с тем, лица, не осуществляющие руководство акционерным обществом, могут выступать в качестве соучастников преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, т.е. быть пособниками, организаторами или подстрекателями (ч. 4 ст. 34 УК РФ).

На мой  взгляд, представляется необходимым поставить на обсуждение вопрос о включении в число субъектов уголовной ответственности за совершение преступлений в сфере экономической деятельности юридических лиц, так как, по крайней мере, половина всех преступлений в сфере экономической деятельности  совершается фактически юридическими лицами. Уместно вспомнить, что в первоначальных проектах уголовного кодекса такая ответственность предусматривалась. Так, например, С.Г. Келина в пользу данного решения приводила такие доводы, как тяжесть последствий, причиненных деятельностью юридических лиц, трудность установления конкретного виновного лица²².

Весьма  спорным является привлечение к  ответственности по ст. 171 УК РФ лиц, фактически выполнявших функции руководителя организации, созданной для совершения обманных действий в целях завладения чужим имуществом. Например, по п. «б» ч.2 ст. 171 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы был осужден гражданин Г., который, не являясь учредителем или руководителем предприятия, а также индивидуальным предпринимателем, организовал производство фальсифицированной водки. На первый взгляд, в его действиях усматриваются признаки лжепредпринимательства (ст. 173 УК РФ), поскольку фактически им была создана организация для осуществления обмана потребителей в целях извлечения незаконной имущественной выгоды, принесший крупный ущерб гражданам. Данный вопрос был урегулирован в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23, в соответствии с которым в тех случаях, когда лицо, имея целью извлечения дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями УК РФ (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов), содеянное им дополнительной квалификации по ст. 171 УК РФ не требует.

В практике квалификации незаконного предпринимательства значительные проблемы связаны с характеристикой субъективной стороны. Одни  авторы полагают, что данное преступление может быть совершено лишь умышленно,  другие - допускают возможность совершения отдельных форм незаконного предпринимательства с неосторожной формой вины.

Осуществляя предпринимательскую деятельность без регистрации или без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна лицо сознает, что занимается противоправной деятельностью, но продолжает ею заниматься. Из этого предложения следует, что субъективная сторона незаконного предпринимательства определяется виной в виде умысла. Необходимо отметить, что данное преступление может выражаться в любой форме умысла, как прямой, так и косвенной. Различие между прямым и косвенным умыслом по содержанию интеллектуального элемента заключается в неодинаковом характере предвидения общественно-опасных последствий. Если прямой умысел характеризуется предвидением реальной возможности или неизбежности наступления общественно-опасных последствий, то косвенный умысел предвидит только реальную возможность их наступления. Основное отличие между ними состоит в различном проявлении волевого отношения субъекта к наступившим последствиям. Осуществляя незаконную предпринимательскую деятельность с прямым умыслом, лицо желает наступления общественно опасных последствий в виде извлечения дохода в крупном размере или причинения крупного ущерба, а при косвенном умысле виновное лицо предвидит наступление результатов своих действий и хоть не желает, но сознательно допускает возможность причинения крупного ущерба гражданам, организациям, государству²³.

В рассматриваемом  вопросе абсолютно иной точки  зрения придерживается Т.Д. Устинова. По ее мнению, незаконная предпринимательская деятельность в случае причинения крупного ущерба гражданам, организациям, государству может осуществляться по неосторожности, приводя довод о том, что "причинение крупного ущерба выступает в качестве побочного результата незаконной предпринимательской деятельности. Субъект сознательно не совершает всех предписанных ему законом действий и желает, чтобы эта деятельность осуществлялась именно таким образом. В то же время он предвидит, что несоблюдение установленных правил, может привести к причинению ущерба, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывает на предотвращение таких последствий либо не предвидит, но при необходимой внимательности и предусмотрительности должен и мог был предвидеть"²⁴.

На мой  взгляд, наиболее верной представляется позиция, характеризующая субъективную сторону анализируемого преступления, повлекшего причинение крупного ущерба не только прямым умыслом, но и косвенным, при этом умысел должен быть заранее возникшим и обдуманным, направленным на занятие незаконной предпринимательской деятельностью. Вместе с тем и при умышленном занятии незаконным предпринимательством возможно наступление последствий по неосторожности. Например, возможно причинение вреда здоровью или смерти человека по неосторожности в результате занятия фармацевтическими клиниками деятельности без соответствующей лицензии. В данном случае действия будут квалифицированы по соответствующей части ст. 235 УК РФ, но если бы этими действиями был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству, либо извлечен доход в крупном размере или в особо крупном размере без вреда здоровью, действия квалифицировались по соответствующей части статьи 171 УК РФ.