Проблемы правового регулирования ненормированного рабочего дня в законодательстве Республики Беларусь

Л.Я. Островский приходит к  выводу, что ненормированный рабочий  день есть особое условие труда, предусмотренное законодательством для определения категории работников, трудовая функция (должность) которых непосредственно связана с организационным, финансовым, технологическим, маркетинговым и иным аналогичным обеспечением производственной деятельности и ее результатов: качества, производительности, себестоимости, конкурентоспособности на рынке, реализации и т.д. Жесткое ограничение времени выполнения служебных обязанностей данной категории работников рамками общеустановленной продолжительности рабочего дня, как это предписано ТК для всех работников, может нанести непоправимый материальный ущерб нанимателю.

Смысл и назначение указанного условия труда работников с ненормированным  рабочим днем, по мнению Л.Я. Островского, заключается в том, что им необходимо разрешить в виде исключения выполнять  работу в отдельные дни и (или) периоды сверх (то есть за пределами) установленной продолжительности  рабочего дня. При этом действующее  законодательство и практика его  применения запрограммированы так, чтобы допускаемая переработка не признавалась сверхурочной работой, не компенсировалась отгулом за счет других рабочих дней, не оплачивалась, а сумма часов установленного рабочего дня и переработки не признавалась удлиненной продолжительностью рабочего времени.

В итоге Л.Я. Островский приходит к выводу, что для работников с  ненормированным рабочим днем обязателен не только минимум, но и максимум продолжительности  установленного основного рабочего времени, в том числе рабочего дня. А это значит, что обязательны  на общих основаниях как нормирование рабочего времени (ст. 110 ТК), так и  нормы его продолжительности (ст. 112-117 ТК). С учетом сказанного Л.Я. Островский признает, что сам термин "ненормированный  рабочий день" не соответствует  сути и назначению данной правовой категории, более того, искажает ее и тем самым вводит в заблуждение, называя рабочий день, а, следовательно, все рабочее время, ненормированным. Особенность же состоит в том, что наряду с нормированным основным рабочим временем допускается дополнительная работа, в данном случае названная неурочной. Она также нормирована, но значительно слабее, чем сверхурочная работа.

Представляется, что право  на существование имеют обе эти  позиции. Более того, они не являются взаимоисключающими.

Несмотря на логическую стройность и убедительность доводов Л.Я. Островского, нельзя не признать, что он в своих  рассуждениях отталкивается от идеального варианта, когда и при ненормированном  рабочем дне осуществлялся бы точный учет часов переработки в  определенный временной период, что  позволило бы своевременно компенсировать ее, в том числе недоработкой в  другом периоде либо предоставлением  отгулов.

Но особенность практики применения законодательства основывается на подходах, когда учет часов переработки  не осуществляется, а дополнительный отпуск предоставляется фактически за само отнесение работника к  категории лиц с ненормированным  рабочим днем.

Кроме того, в случае с  ненормированным рабочим днем нельзя исключать и так называемую юридическую (правовую) фикцию, под которой в  теории права понимается прием юридической  техники. В силу этого приема норма права объявляет не существующее реально обстоятельство существующим либо, наоборот, существующее - несуществующим.

Вряд ли кто будет оспаривать тот факт, что ненормированного рабочего дня как рабочего дня неустановленной  продолжительности в природе  не существует, поскольку это противоречило  бы ст. 43 Конституции Республики Беларусь, ст. 110-115 ТК. Рабочий день у каждого работника нормирован. В то же время для работников с ненормированным рабочим днем законодательством допускается работа сверх (то есть за пределами) установленной нормальной продолжительности, при том, что фактически не нормируется сама переработка.

Безусловно, юридическая  фикция как технико-юридический  прием не оправдывает сложившееся  положение вещей, поскольку, с одной  стороны, не защищены права нанимателя, вынужденного предоставлять дополнительный отпуск работникам, не имеющим переработки, но отнесенным к работникам с ненормированным  рабочим днем, а с другой - и  работников, для которых переработка (то есть неурочная работа) является не эпизодической, а систематической  и при этом никак не компенсируемой равнозначным образом путем предоставления дополнительного отпуска.

Но что такое режим  труда (режим работы)? Прежде всего, это установление временных границ (пределов) работы (рабочего времени) и  времени отдыха.

В основе градации лежит  нормальная продолжительность рабочего времени, равная полной (ст. 112 ТК) или сокращенной (ст. 113 и 114 ТК) его норме (последняя устанавливается в зависимости от условий работы, возраста либо состояния здоровья работника).

Следовательно, выполнение работы за пределами установленной (нормальной) продолжительности рабочего времени - это уже не обычный, а  особый режим, даже если он носит не постоянный, а эпизодический характер. "Особый" в рассматриваемом случае подчеркивает отличие от общеустановленного режима, действующего у данного нанимателя, причем не только по отношению к временным границам рабочего времени, но и по отношению к сфере действия, т.е. кругу работников, которые подпадают под этот особый режим, поскольку он касается только отдельных категорий работников.

Безусловно, с позиции  режима рабочего времени термин "ненормированный  рабочий день" недостаточно корректный, поскольку "ненормированность" как таковая имеет отношение не к рабочему дню в целом (он является нормированным, т.е. установленной продолжительности), а к работе за пределами установленной продолжительности рабочего дня, которая, по смыслу закона, также должна нормироваться и учитываться.

Однако выполнение работником своей работы по требованию нанимателя либо по своей инициативе сверх нормальной продолжительности рабочего времени  без дополнительной оплаты либо компенсации  отгулом на том основании, что  работник отнесен к категории  работников с ненормированным рабочим  днем, безусловно, является особым условием труда, что должно быть отражено не только в коллективном договоре (соглашении), но и в трудовом договоре.

Представляется, что использование  законодателем термина "особый режим  работы" объясняется некритическим  заимствованием решения вопроса  в этой части, содержащегося в  ст. 101 ТК РФ, без учета места расположения указанной статьи (она помещена в  главе "Режим рабочего времени").

Более того, нельзя не учитывать  и то обстоятельство, что наше трудовое законодательство еще далеко от идеального состояния, не допускающего использование  для обозначения юридических  категорий формулировок и определений, проистекающих из их житейского понимания. При таких подходах особый режим  работы - отличающийся от общеустановленного режим труда (работы) конкретного  работника, заключающийся в допустимости переработки за пределами установленной продолжительности рабочего времени.

Следующий конститутивный признак  ненормированного рабочего дня - установление его только для отдельных работников.

Перечни работников с ненормированным  рабочим днем в соответствии с  ч. 2 ст. 158 ТК в прежней редакции утверждались Правительством Республики Беларусь или уполномоченным им органом.

Действие в системе  народного хозяйства множества  перечней работников с ненормированным  рабочим днем не способствовало единообразному решению вопроса как относительно включения в эти перечни соответствующих  должностей специалистов, других работников, так и по имеющим место различиям  в количестве дней дополнительного  отпуска, предоставляемого работникам, занимающим аналогичные должности  в организациях различной ведомственной  принадлежности.

На практике это привело  к тому, что в перечни работников с ненормированным рабочим днем оказались включены должности, работа по которым не вызывала и не вызывает необходимости ее выполнения сверх  установленной нормы рабочего времени.

Достаточно в качестве примера сослаться на перечень работников с ненормированным рабочим днем в системе Министерства лесного  хозяйства Республики Беларусь, утвержденный постановлением Министерства лесного  хозяйства Республики Беларусь от 11.04.2000 № 8. В соответствии с данным перечнем помимо руководителей, их заместителей и главных специалистов право на дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день продолжительностью 10 дней имели специалисты, включая инженеров всех наименований и категорий (в том числе без категории), инспекторов всех наименований и категорий (в том числе без категории), бухгалтеров всех наименований и категорий (в том числе без категории), бухгалтеров-ревизоров, ревизоров, ревизоров-инспекторов, механиков всех категорий и без категории, охотоведов всех категорий и без категории, мастеров, математиков, архитекторов, почвоведов, переводчиков, товароведов, художников и т.д.

Не лучшим образом обстояли дела и в других отраслях.

В итоге было нарушено исходное положение о том, что в перечни  можно было включать только те должности, по которым выполнение функциональных обязанностей в силу их специфики  и производственных условий вынуждает  в особых ограниченных случаях выполнять  работу сверх нормальной продолжительности  рабочего времени.

Сработал добрый давний подход: всех и вся включали в перечни "на всякий случай" - а вдруг кому-то придется задержаться на работе сверх установленной нормы продолжительности рабочего времени, забыв, что на этот счет имеются нормы о сверхурочной работе.

Но это - изнанка проблемы, когда дополнительным отпуском за ненормированный  рабочий день пользовались работники, не имевшие "за плечами" ни единого  часа переработки.

Другая проблема состоит в том, что те работники, для которых ненормированный рабочий день действительно стал нормой, оказались вне защиты и ст. 43 Конституции, и ст. 110-115 ТК.

По словам Л.Я. Островского, уже одно то обстоятельство, что  правовой статус работника с ненормированным  днем не урегулирован даже на подзаконном  уровне (при том, что работники  с ненормированным днем в действительности оказались вне защиты ст. 110-115 ТК и, следовательно, ст. 43 Конституции), обязывает если не отказаться полностью, то, по меньшей мере, существенно сократить перечни таких работников.

Было очевидным, что имеющееся  в ТК законодательное решение  вопроса о предоставлении дополнительных отпусков за ненормированный рабочий  день нуждается в дополнительном анализе и совершенствовании.

Какое же решение предложено законодателем?

В ч. 1 ст. 118-1 ТК, с одной  стороны, говорится об отдельных  работниках, которые могут выполнять  свои трудовые функции за пределами  установленной нормы продолжительности рабочего времени, т.е. в условиях ненормированного рабочего дня. С другой - согласно предписаниям ч. 2 ст. 118-1 ТК категории работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день, определяются Правительством Республики Беларусь или уполномоченным им органом.

По мнению Л.Я. Островского, термин "категории работников" более точно выражает суть отношений, поскольку речь идет не о персональных работниках с ненормированным рабочим  днем, а об их категориях.

Не исключено, что, допуская подобное расхождение в терминах, использованных в формулировках  двух частей одной и той же статьи, законодатель исходил из новой редакции ст. 158 ТК, не предусматривающей установление перечней категорий работников с  ненормированным рабочим днем на централизованном уровне. Согласно ст. 158 ТК порядок, условия предоставления и продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день определяются коллективным или трудовым договором, нанимателем. Очевидно, что при наличии в организации коллективного договора перечни категорий работников, выполняющих трудовые функции в условиях ненормированного рабочего дня, должны прилагаться к такому договору. В организациях, где коллективный договор не заключается, перечни работников с ненормированным рабочим днем утверждаются нанимателем.

В организации вообще подобный перечень может отсутствовать. Предоставление отпуска за ненормированный рабочий день, его конкретная продолжительность, порядок и условия предоставления могут быть предусмотрены трудовым договором, заключаемым с работником, либо непосредственно приказом нанимателя в отношении конкретного работника.

Такой вывод правомерен, поскольку, на что уже обращалось внимание, в настоящее время законодатель допускает возможность решения  вопросов, связанных с предоставлением  отпуска за ненормированный рабочий  день, в трудовом договоре либо непосредственно  нанимателем. Очевидно, что в указанных случаях есть резон говорить об отдельных работниках, а не о категориях работников.

Теперь что касается категорий  работников, которым ненормированный  рабочий день устанавливаться не может.

Отметим, что ненормированный  рабочий день не устанавливался и  соответственно дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день не предоставлялся: [13, с.401].

• - работникам, указанным в ч. 2 ст. 115 ТК (напомним, что речь шла о работниках моложе 18 лет, инвалидах I и II групп, а также лицах, работающих в зонах эвакуации (в связи с повышенным радиоактивным загрязнением территории), в том числе временно направленных и командированных в эти зоны);
• - лицам, работающим по совместительству;
• - работникам, занятым на работе неполное рабочее время, за исключением случаев, когда трудовым договором предусмотрена работа на условиях неполной рабочей недели, но с полным рабочим днем;
• - работникам при сменном режиме работы;
• - работникам со сдельной оплатой труда.