Соотношение русского и казахского права

Право, устанавливаемое  человеческой волей, Фома называет так  же человеческим правом. Закон, таким образом, играет здесь правоустанавливающую роль и выступает в качестве источника права. Но важно иметь в виду, что, согласно учению Аквинского, человеческая воля и волеизъявление может сделать правом лишь то, что соответствует естественному праву. Естественное право в трактовке Фомы является общим для всех живых существ. Относящееся только к людям естественное право Аквинский считает правом народов. Кроме того, он выделяет божественное право, которое, в свою очередь, делится на естественное божественное право (непосредственные выводы из естественного закона) и позитивное божественное право (например, право, данное богом еврейскому народу).

В Древнем  Риме занятие правом первоначально  было делом понтификов, одной из коллегий жрецов. Начало светской юриспруденции, согласно преданию, связано с именем Гнея Флавия. Он опубликовал сборник юридических формул, употреблявшихся по закону в процессе. Эта публикация получила название цивильное право Флавия.

Заметная  веха в истории развития права  связано с творчеством средневековых юристов. Деятельность юристов по разрешению правовых вопросов  включала:   1.   ответы   на   юридические   вопросы   частных   лиц   2.

 

19

сообщение нужных формул и помощь при заключении сделок 3. сообщение формул для ведения дела в суде. Причем юристы оформляли своё мнение по делу в виде письменного обращения к судьям или в виде протокола, который содержал запись устной консультации и составлялся при свидетелях. Опираясь на источники действовавшего права, юристы при разборе тех или иных дел интерпретировали существовавшие правовые нормы в духе их соответствия требованиям справедливости и в случае коллизии зачастую изменяли старую норму с учетом новых представлении о справедливости и справедливом праве. Принятие правовой практикой новой интерпретации означало признание ее содержания в качестве новой нормы права, а именно нормы цивильного права, которое охватывало, кроме того, так же обычное право, законодательство народных собраний, преторское право.

Деятельность  римских  юристов  была  по  преимуществу  направлена  на

удовлетворение  нужд правовой практики и приспособление действующих норм

права к изменяющимся потребностям правового общения. Основное внимание

римские юристы уделяли  разработке проблем частного права, и прежде всего

цивильного   права.   Юрист   Гай   трактовал   цивильное   право   как   право,

установленное (письменно или устно) у того или  иного народа. В области

цивильного   права   римские   юристы   обстоятельно   разработали    вопросы

собственности, семьи, завещании, договоров, правовой статус личности и так

далее.   Особой   тщательностью   отличается   их   освещение   имущественных

отношении с  позиции защиты интересов частного собственника. В целом ряде

юридических школ того времени (10-11 в), возникших  в Риме, Павии, Равенне и

других городах, в ходе изучения источников действующего права значительное

внимание    уделялось     соотношению     римского     и     местного     (готского,

лангобардского, вестготского и так далее) права, трактовке роли римского

права для  восполнения пробелов местных обычаев и кодификации.

И.А.Покровский отмечал, что «в юриспруденции Павийской  школы рано образовалось убеждение, что для пополнения лангобардского права следует обращаться к римскому,  что  римское  право  есть  общее  право.   С  другой

 

20

стороны, романисты Равенны принимали во внимание право лангобардское. В тех же случаях, когда правовые системы сталкивались между собой и противоречили друг другу, юриспруденция считала себя вправе выбирать между ними по соображениям справедливости, вследствие ч^его справедливость возводилась ими в верховный критерий всякого права. Отсюда и дальнейшее воззрение, что и внутри каждой отдельной правовой системы всякая норма подлежит оценке с точки зрения той же справедливости, что норма несправедливая при применении может быть отвергнута и заменима правилом, диктуемым справедливостью.

Понятие справедливости при этом отождествляется с понятием естественного права и таким образом юриспруденция этого времени, по своему общему и основному направлению, является предшественницей естествено-правовой школы позднейшей эпохи» [17].

На смену  данному направлению в дальнейшем приходит школа глоссаторов, представители которой стали уделять основное внимание толкованию самого текста источников римского права - Свода Юстиниана и особенно Дигест.

Проблему  соотношения права и закона, справедливости и позитивного права при наличии противоречий между ними глоссаторы решали в пользу официального законодательства и в этом смысле они были законниками, стоящими у истоков европейского, средневекового легизма.

«Уже Ирнерий  провозгласил, что в случае конфликта  между правом и справедливостью разрешение его принадлежит законодательной власти» [19].

Творчество  римских юристов оказало большое  влияние на последующее развитие правовой мысли. Это обусловлено как высокой юридической культурой римской юриспруденции, так и ролью, которая выпала на долю римского права в дальнейшей истории права. Концепции правопонимания средневековых юристов заметно углубили разработку проблем различения права и закона сыграли значительную роль в процессе формирования определения и понятия права Нового времени.

 

21 1.4 Эпоха нового времени.

Как одно из основных направлений правопонимания и самостоятельной научной школы, естественно-правовая доктрина сложилась в период разложения феодализма, подготовки и проведения буржуазных революции 17-18вв. Её виднейшие представители: Гроций, Т.Гоббс, Дж.Локк, Ж.Ж.Руссо и другие.

Гуго Гроций (1583 - 1645) один из ранних творцов «юридического мировоззрения» Нового времени. Вся социальная проблематика исследуется Гроцием с позиции естественного права, сквозь призму идей и требований правовой справедливости, которые должны господствовать в отношениях между индивидами, народами и гражданами. В основе всего юридического подхода Гроция лежит идея справедливости как необходимого признака права. При этом справедливость трактуется им как требование разума, веление природы разумного существа. « Ибо право,- замечает он,- здесь означает не что иное, как-то, что не противоречит справедливости. ' Противоречит же справедливости то, что противно природе существ, обладающих разумом»[1].

Вслед за Аристотелем  Гроций делит право на естественное и волеустановленное. Естественное право определяется им как предписание здравого разума. Естественное право выступает в качестве основания и критерия для различения дозволенного и недозволенного по самой своей природе, а не в силу, какого - либо волеустановленного людьми или богом предписания.

Волеустановленное право, имея своим источником волю, соответственно делится на право человеческое и право божественное. Гроций отмечал, что право в собственном смысле слова состоит в том, чтобы предоставлять другим то, что им принадлежит, и выполнять возложенные на нас по отношению к ним обязанности.

При исследовании права войны и мира Гроций отмечал, что война как таковая не противоречит естественному праву: «по природе каждый является защитником своего прав, для чего нам и даны руки». Не запрещена война так

 

22

же божественными законами и правом народов. Но это вовсе  не означает, что все войны справедливы. Различая войны справедливые и несправедливые, Гроций в духе своего юридического подхода к данной проблематике подчеркивает, что «справедливой причиной начала войны может быть не что иное, как правонарушение».

Гроций подчеркивает, что соблюдение правовых начал в международных отношениях диктуется не только принципом справедливости, но и соображениями пользы всех государств, (как малых и слабых, так и обширных и могущественных).

Защищая благо  мира, Гроций писал, что «войны ведутся  ради заключения мира» и что мир является «конечной целью войны». В своем учении о праве войны и мира Гроций обосновывал необходимость формирования нового типа мирового сообщества, основанного на принципах равенства, сотрудничества и взаимности в отношениях между всеми людьми, народами и государствами.

Жан - Жак Руссо (1712 - 1778гг.) - один из ярких и оригинальных мыслителей во всей истории философских учений о праве, государстве, законе. С позиции обоснования и защиты принципа народного суверенитета он по -новому интерпретирует представления о естественном состоянии и договорном происхождении государства, В его трактовке естественное состояние - строй всеобщей свободы и равенства. Однако с появлением частной собственности и социального неравенства, противоречивших естественному равенству, начинается борьба между богатыми и бедными. Неравенство частной собственности, дополненное политическим неравенством, привело, в конечном счете, к абсолютному неравенству при деспотизме, когда по отношению к деспоту все равны в своем рабстве и бесправии. Руссо выдвигает свой проект « исправления» истории - создание политического организма как подлинного договора между народами и правителями.

Благодаря общественному  договору каждый, передав в общее  достояние и поставив под единое высшее руководство общей воли свою личность и все свои силы, превращается в нераздельную часть целого. В основе аргументации Руссо

 

23

в пользу такого проекта и такой перспективы  изменения исторических реалий лежит  убеждение, что только установление тех политических и экономических отношений, которые соответствуют его концепции общественного договора, может оправдать - с точки зрения разума, справедливости и права - переход от естественного состояния в гражданское.

Подлинную гарантию прав, свобод и собственности личности Руссо усматривает в том, что отдельный гражданин в условиях господства суверенитета народа сам является участником формирования общей воли и её деятельности, которая образуется из индивидуальных воль всех свободных и равноправных граждан. Закон, по Жан - Жаку Руссо - это акт общей воли. Поскольку общая воля не может высказываться по поводу частных дел, предмет законов всегда имеет общий характер. Целью всякой системы законов является свобода и равенство. Свобода, подчеркивает Руссо, вообще не может существовать без равенства. « Именно потому, что сила вещей всегда стремится уничтожить равенство, сила законов всегда должна стремиться сохранить его»[3].

Нормативистская (абстрактно-нормативная) теория права  берет своё 
начало   от   «категорического   императива»    И.Канта   (1724 1804)    как

общеобязательного требования чистой воли, независимой  от каких-либо внешних явлений.

Право, требуемое  идеей разума, Кант определяет так: « Право - это совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы»[20]. Право, следовательно, подразумевает свободу индивидов и связанную с этой свободой возможность произвола, столкновение и коллизию различных, произвольных действий и так далее; право и есть общее для всех правило согласования произвольных, коллизионных действий свободных лиц. Право касается лишь действий и обозначает только внешние границы общедопустимого поведения, то есть, иначе говоря, выступает по существу в виде запретов, подразумевая дозволенность незапрещенного. Канту принадлежит большая заслуга в деле

 

24

последовательного философского обоснования и развития либеральной теории правового государства. Согласно Канту, «государство - это объединение множества людей, подчиненных правовым законам. Благо государства состоит в высшей степени согласованности государственного устройства с правовыми принципами» [2].

Проблема  различения права и закона раскрывается у Канта в контексте соотношения морали и права. Морально обоснованный закон у Канта - это разумное право, продиктованное трансцендентальной идеей. Речь здесь идет не о сущем, а о должном, соответствующем идее разума и подлежащем практическому осуществлению гражданско-правового состояния. Общность морали и права состоит в том, что они оба представляют правила должного, продиктованные идеей разума. Специфика морали состоит в том, что она (и её правила) требует автономного установления и исполнения долга ради самого долга- без всяких внешних расчетов, вмешательств, наград и присуждений.

Фундаментальные идеи Канта о праве и правовой политике, правовой организации государственной жизни, правовом союзе свободных государств как способе обеспечения международного мира и пути к вечному миру приобретают особую актуальность в современных условиях интенсивного развития общеевропейского и мирового процесса в направлении к повсеместному признанию и постепенному утверждению идеи господства права, принципов свободы, равенства и самостоятельности человеческой личности.

Глубокая  философская разработка проблем права, государства, закона связана с творчеством представителя немецкой философии Гегеля (1770 -1831).