Проблемы классификации правовых систем современности

Такая эволюция отражает стремление преодолеть нередкое отставание законодательства от быстро изменяющихся общественных условий. Отличительной чертой романо-германской правовой семьи является также важная роль кодексов в системе законодательства. В отличие от англосаксонского права, значительный массив которого составляют нормы общего права, романо-германское право является правом кодифицированным.

Здесь приняты  кодексы практически по всем отраслям права. Исключение в ряде стран составляет административное право как наиболее динамичная отрасль права. При этом если в странах англосаксонского права кодификации включают в себя в основном нормы общего права и мало затрагивают законодательство, то здесь, напротив, они содержат лишь нормы законодательства.

Отличительной особенностью романо-германской правовой системы является деление права  на публичное и частное, воспринятое еще от римского права. Первое связано с публичным, общественным интересом, второе с интересом частных лиц. Частное право включает гражданское и торговое, а также семейное, авторское, международное частное право. Публичным правом охватываются такие отрасли, как конституционное, административное, уголовное, гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное, международное публичное право .Ряд отраслей включает элементы и частного, и публичного права (трудовое, земельное, морское, воздушное и т.д.).С точки зрения структуры права отдельные страны занимают особое место в рамках романо-германской правовой семьи. Так, правовые системы стран Латинской Америки отличает известный дуализм структуры права. Если частное прав сформировалось здесь по европейской, прежде всего французской модели, то публичное право испытало значительное влияние конституционных институтов США. Вместе с тем судебная практика не является здесь источником права. Существенные особенности отличают правовые систем Скандинавских стран, испытавших меньшее влияние римского права. Кодификация права произошла здесь еще в XVII XVIII вв., т. е. до наполеоновских кодификаций. При этом каждой из стран региона был принят лишь один кодекс, охватывающий все право (в Дании в 1683 г., в Норвегии 1687 г., в Швеции и Финляндии в 1734 г.). Кроме того, здесь менее четкой является грань между публичным и частным правом и более значительна роль судебной практики, что сближает их с семьей общего права. Наконец, к особенностям эти стран следует отнести унификацию в рамках региона ряда институтов гражданского, торгового и морского права.⁴

В силу этих особенностей некоторые авторы (например А. Саидов) выделяют страны Скандинавии  и Латинской Америки в самостоятельные  правовые семьи . Возрастание экономической роли государства привело известному стиранию граней между публичным и частным правом. Произошло известное «вторжение» в сферу частного прав административных методов правового регулирования (плановые договоры, государственное регулирование цен и т. д.). В условиях научно-технической революции происходи дальнейшая дифференциация отраслей права, в ходе которой формируются новые, как правило, комплексные отрасли (атомное, компьютерное, информационное право и т.д.), сочетающие признаки различных отраслей права. Впрочем, последняя тенденция проявляется и в странах англосаксонского права.⁵

Семья англосаксонского (или общего) права. Она включает в себя правовые системы стран английского языка таких, как Англия, США, Канада, Индия, Австралия, многие страны Африки и т.д. Ее одноязычный характер объясняется тем, что это право распространялось в мир вследствие английской колониальной экспансии, став общим (хотя и с известными оговорками) для стран, входивших в Британскую империю. Английское право, лежащее в основе этой правовой семьи, не испытало такого же римского влияния, как романо-германское право. Отражая специфически английские условия, оно сохранило свою оригинальность и не подверглось рецепции в других странах. Отсюда вытекают его значительные особенности. В частности, оно не знает деления на материальное и процессуальное право; деление права на публичное и частное здесь либо отсутствует, либо является менее четким, чем на Европейском континенте. Структура англосаксонского права обычно строится не по отраслевому принципу, как в романо-германских странах, а по формально-юридическому, т. е. на основе источников права. Система категорий английского права порой непонятна юристу романо-германской школы, не знающей, в частности, понятия доверительной собственности, такой формы иска, как треспасс, и т. д.

Если в  странах романо-германского права  процессуальное право обычно рассматривают  как вторичное по отношению к  праву материальному, то все внимание английских юристов веками было обращено на судебную процедуру и очень  медленно переносится на нормы материального права. Этим обусловлена важная роль суда, который не только применяет право, но и создает его. В странах англосаксонского права действует правило обязательности прецедента, когда принцип, положенный, в основу решения конкретного дела, становится обязательном при рассмотрении аналогичных дел для судов того же уровня и нижестоящих судов. Продукт деятельности судов общее право, или common law, это весьма своеобразный феномен, не имеющий аналогов в других правовых системах. Процесс его становления начался еще в XII в.⁶ Основу общего права составили нормы обычного права, использованные разъездными королевскими судами при рассмотрении дел и выраженные в судебных отчетах. Такие обычные нормы считались общими для всего королевства. Позднее общее право включило в себя и нормы законодательства, получившие судебное истолкование. Дело в том, что акт английского парламента (статут) считается правом лишь после того, как он неоднократно применен и истолкован судом. В будущем суды ссылаются не на норму статута, а на его судебное истолкование, которое порой может существенно. По этой же причине акт законодательства нередко обрастает нормами судебного истолкования его положений. Общее право отличается крайним формализмом, казуистичностью и противоречивостью. Следствием этого стало формирование в XIV в. «права справедливости» (law of equity). Его нормы, отождествлявшиеся поначалу с «естественной справедливостью», сложились впоследствии в отдельную систему английского права, отличную от системы «общего права». Право справедливости, основанное на каноническом и римском праве, применялось в суде канцлера по жалобам лиц не удовлетворенных решением дел в судах общего права. Процедура в этом суде также отличалась от процедуры судов общего права.

Объективно право справедливости призвано было исправлять недостатки общего права. В результате судебной реформы 1873 и 1875 гг. нормы «общего права» и «права справедливости» стали применяться в рамках единой системы судов. Однако по-прежнему деление английского права на общее право и право справедливости является едва ли не самой примечательной его чертой.

К источникам английского права помимо судебного  прецедента относятся также законы (статуты), доктрина, обычай и разум.⁷

Сложность и противоречивость английского  права сказались на технике правотворчества, систематизации и толкования права. Так, акт правотворчества в англоязычных странах, как правило, отличается тяжелым языком, сложной структурой, педантичной регламентацией деталей. Норма права нередко ассоциируется с конкретным судебным решением, где эти детали тщательно фиксируются. В отличие от Европейского континента, где толкование нормы права имеет целью выяснение смысла абстрактных правовых формул, английский судья толкует, прежде всего, конкретные термины и т. д.

Роль судебного  прецедента как важнейшего источника  английского права к середине XX в. несколько снизилась. Напротив, в системе источников права возросла роль законодательства. Хотя в Англии, где нет писаной конституции, исторически не сложился принцип верховенства закона, однако в других странах англосаксонского права практически всюду действуют писаные конституции, верховенство которых обеспечивается с помощью института конституционного контроля. Родиной его является Англия, где утвердился взгляд на общее право как на своеобразное «хранилище» основанных на обычае древних свобод англичан. Отсюда делался вывод, что правительство не может, как на Европейском континенте, предоставить гражданам конституционные права и свободы, поскольку они уже закреплены в общем праве, а должно лишь обеспечить их защиту.

При этом в  Англии, где в начале XX в. существовала единая система судов, ныне, как и  в странах романо-германского  права, сложилась система административных судов, форма государственного устройства, обусловившая иную, чем в Англии, структуру законодательства и общего права, действие федеральной конституции и федерального права наряду с конституциями и правом пятидесяти американских штатов. При этом Верховный суд США и верховные суды штатов изначально не связаны здесь своими собственными решениями. В США более значима роль. Будучи единым по принципам организации, доктрине, структуре и т. д., англосаксонское право порой обладает особенностями, отражающими специфику ряда англоязычных стран. Так, в США, например, это, прежде всего, федеративная законодательства в системе источников права. В ряде случаев оно кодифицировано на уровне федерации либо штатов.

Это, например, Единообразный торговый кодекс 1956 г., действующий во всех штатах Уголовный  кодекс, действующие в ряде штатов уголовно-процессуальный и гражданско-процессуальный кодексы и т. д. В 1926 г. здесь принят Свод законов США (United States Code). В этой стране существует также практика принятия на федеральном уровне модельных законов. Существенной спецификой обладает англосаксонское право в развивающихся странах Азии и Африки. Она обусловлена сохранением здесь значительного «пласта» традиционных отношений. Поэтому английское общее право действовало здесь не в чистом виде, а лишь в той мере, в какой позволяли местные условия.⁸ До независимости общее право колоний включало также решения местных колониальных судов, система которых обычно строилась по английской модели. Кроме того, повсеместно действовали системы судов традиционного права. В этих условиях термин «справедливость» помимо обычного своего значения понимался как средство корректировки местного традиционного права с позиций права европейского. Типичной для английских колоний была формула, согласно которой при отсутствии ясно выраженной нормы суд руководствовался принципом «правосудия, справедливости и доброй совести».

Упор при  этом делался не на связанность колониальных судов прецедентами, а на свободу  судейского усмотрения при выработке  новых норм прецедентного права.

С достижением независимости судебные системы англоязычных развивающихся  стран продолжают в целом строиться  на той же основе, какая сложилась  в колониальный период. Тесная связь  с английским правом сохраняется  здесь до сего времени. В сборниках  судебной практики английские судебные решения и научные труды цитируются столь же широко, как и раньше.

2 Правовые системы традиционного типа

2.1 Правовые системы  обычного и индусского типа

а) Традиционное право и его особенности. Правовые системы традиционного  типа (обычно-правовая, индусская, мусульманская) являются продуктом традиционных обществ.

Понятие «традиционное общество»  означает общество, находящееся либо на предклассовой стадии развития, либо на стадии, когда классовые  институты еще сочетаются с институтами доклассовыми такими, как род, племя, община, каста. Поэтому понятие «традиционное право» в известном смысле условно. Оно применяется либо к слитным нормам, еще не ставшим правом в собственном смысле (обычное право африканских племен), либо к комплексу норм юридических и слитных, в своей совокупности образующих понятие, которое в категориях традиционного права отнюдь не адекватно европейскому понятию права.

В наши дни практически нигде  традиционные правовые системы не имеют  национального характера. Будучи добуржуазными по своей природе, они действуют лишь в тех странах, где сохранились добуржуазные (традиционные) отношения (Тропическая Африка, Ближний и Средний Восток, Южная и Юго-Восточная Азия, Океания).

Повсеместно традиционное право является здесь подсистемой (одной из подсистем) права национального. Европейское и традиционное право в известных сферах действуют параллельно, регулируя одинаковые по предмету, но разнотипные по содержанию отношения. Дуализм типологический дополняется при этом дуализмом структуры традиционного права, включающего не только юридические, но и слитные нормы. Последние оказывают, как правило, более значительное влияние на общественную жизнь, чем собственно правовые нормы, что видно, в частности, на примере ислама.

б) Обычное право. Обычное право это исторически первое системное правовое образование, к которому с известной долей условности применимо понятие «правовая система». Условность объясняется тем, что понятие «обычное право» относится к совокупности социальных норм, имеющих форму обычая, которые действуют не только в раннеклассовых, но и в предклассовых обществах. С точки зрения системности перед нами незавершенное право, а порой и предправо или протоправо.

Обычное право возникает как  право личное, а не территориальное  и лишь со временем приобретает территориальный характер. Обязательная сила обычая, лежащего в его основе, происходит из признания его «своим» в рамках данной родовой, территориальной (соседские общины, города и т.д.) или профессиональной общности (например, среди торговцев). Так, обычное право общины понимается в Тропической Африке как «совокупность норм, признаваемых ее членами в качестве обязательных». Обычное право характерно для обществ с застойным характером развития, со слабо развитой (либо лишь формирующейся) государственностью. Оно понимается как элемент вечного и неизменного «мирового порядка», которому следовали многие поколения предков. В этом смысле оно есть форма (способ) консервации прошлого. Его локальная замкнутость и противоречивость всегда являлись препятствием на пути централизации государства.

С достижением независимости в  странах Тропической Африки сложился двоякий подход к проблеме обычного права. Одни из них проводят курс на его интеграцию путем включения  обычно правовых норм в законодательство и (или) санкционирование известной их части, другие курс на запрет обычного права. Интеграция обычного права в национальную систему права характерна для англоязычных стран континента, а также ряда франкоязычных стран (Того, Бенин, Заир и т. д.). Обычное право признается здесь источником права. Его унификация и интеграция проводятся посредством, как законодательства, так и судебной практики.

в) Индусское право сегодня распространяет свое действие на 350-400 млн. человек, проживающих  помимо Индии также в Непале, Шри-Ланке, Малайзии, странах Восточной Африки (Кения, Танзания, Уганда).