Правовой прецедент как источник права

3. Перспективы развития прецедентного права в России

Россия вступила в новый  этап своего развития, характеризующийся  тенденциями к европейской и  мировой интеграции в том числе  и в правовом пространстве. Реальностью  сегодняшнего дня уже стали решения  Конституционного Суда РФ, решения  Европейского Суда по правам человека, которые представляют собой достаточно заметный, бурно развивающийся сектор в системе источников права, а  также постановления пленумов высших судов как один из основных ориентиров при работе над конкретными делами.

Практикам все больше и  больше приходится сталкиваться с проблемами использования именно судебных решений  разного уровня в делах о защите конституционных прав граждан, прав человека и даже зачастую использовать их как единственный источник, регулятор  определенных общественных отношений. При этом в российской теории права  продолжает господствовать доктрина, что судебная практика не может быть полноценным источником права.

В современной России сложилось  двоякое отношение к судебному  прецеденту. Одни ученые категорично считают судебный прецедент источником Российского права²¹. Такие ученые, как Н. В. Витрук, Г.А. Гаджиев, отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание прецедента как источника российского права не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

Главным образом этому способствует расширение сферы применения судебной практики в России со времени создания Конституционного Суда, а также изменение  отношения к судебному прецеденту со стороны отечественных ученых-юристов  и практиков, которые все больше становятся на позиции признания  за судебным прецедентом возможности  выступать в качестве источника  права в условиях российской правовой системы.

Кроме того, как отмечает, председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванов, прецедентный подход позволит судебной власти занять достойное место в системе разделения властей, существующей в демократическом обществе. Особенно в наших условиях, когда существует определенный крен в сторону исполнительной власти. Прецедентная система в условиях обеспечения реальной несменяемости судей и стабильности судов укрепляет позиции судебной власти. ²²

Также, признание судебного прецедента источником права будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно отмечается в литературе, нельзя же требовать от законодателя, чтобы он «охватил в нормах законов все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни». Их рассмотрением занимаются, восполняя при этом пробелы в праве, только суды. Кроме того, судебное правотворчество имеет возможность более гибкого реагирования на вновь складывающиеся общественные отношения.

Применительно к правосудию это проявляется в закреплении  на законодательном уровне обязанности  суда вынести решение и дать ответ  по любому возникшему на практике вопросу, не дожидаясь, пока законодатель примет необходимые законы, устранив тем  самым противоречия и пробелы  в праве. Суд не освобождается  от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании. Такая позиция отражена в ч. 1 ст. 6 ГК РФ г., содержащей положение, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

В целом в российском законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его применение) упоминается в шести кодифицированных законодательных актах (ГК РФ, ГПК  РФ, АПК РФ, УК РФ, Жилищный кодекс, Семейный кодекс).

Довольно часто при  толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда ряд  общественных отношений, подпадающих  под сферу правового регулирования, не охватывается нормативной регламентацией, вследствие чего судебные органы преодолевают пробелы посредством осуществления  именно правотворческой функции.

Так, на практике применение института аналогии (аналогии права  и аналогии закона) Верховным Судом  РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, Конституционным Судом РФ служит примером для идентичных случаев.

Результатом такой деятельности судебных органов является то, что  постановления высших судов РФ приобретают  характер источников права, обеспечивая  единообразное применение закона. Постановления  могут быть приняты как самостоятельно, так и на основе решений нескольких нижестоящих судов (на основе устоявшейся  судебной практики). Решения судов  общей юрисдикции, находящиеся ниже высших судов, источниками права  не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость.

Кроме того, судебное правотворчество  имеет возможность более гибкого реагирования на вновь складывающиеся общественные отношения. Как справедливо отмечает Л.В.Смирнов, появление правотворческой функции у судов и использование судебного прецедента как источника права будет способствовать обеспечению прав и свобод человека и гражданина. Для принятия нового источника права требуется привести уже существующие законы в соответствие с данными положениями путем добавления в них статей о придании юридической силы судебному правотворчеству

Одним из средств правового  регулирования выступает судебная практика в форме актов высших судов: постановлений и определений  Конституционного Суда РФ, принимаемых  при проверке норм федеральных законов  или их отдельных положений на соответствие Конституции РФ, постановлений  Пленума Верховного Суда РФ и (или) Пленума  Высшего Арбитражного Суда РФ и информационных писем Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики, судов среднего звена РФ, а также судов субъектов РФ, поскольку именно они осуществляют высококвалифицированное рассмотрение дел. ²³

Так, Р.З. Лившиц говорит: «основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия» ²⁴. Он делает вывод, что возрастание роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческой функции, а судебная практика является источником права.

В научной литературе нет  однозначного мнения по вопросу признания  за судебной властью в лице высших судебных органов правотворческой  функции. Так, последовательным противником  признания правотворческой функции  за судебными органами являлся В.С. Нерсесянц, указывавший на то, что  правотворческие полномочия российскому  суду не принадлежат и противоречат его природе, а судебная практика отражает исключительно результаты правоприменительной деятельности суда и не является результатом судебного  правотворчества²⁵. Иными словами, суды не создают новых правовых норм, а только толкуют уже имеющиеся.

Судебная практика имеет  теоретическое и практическое значение для развития любой системы права, где она в той или иной мере выступает в качестве регулятора общественных отношений. Несмотря на то, что в России судебный прецедент не является источником права, имеет место заметное усиление позиции судебной практики. В частности, это касается постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, а именно: актов толкования законодательства.

Согласно Конституции  РФ (ст. 126 и 127) и Федеральному конституционному закону «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.96 N 1-ФКЗ в компетенцию этих судов входит дача разъяснений по вопросам судебной практики, имеющих обязательное значение для нижестоящих судов. Недоработанность и противоречивость российского законодательства, а также постоянное изменение старых и появление новых общественных отношений требуют активной роли суда, который иначе и не сможет выполнить свои обязанности в полном объеме. Суд действует путем нормотворчества.

Однако, понимание (в различных вариациях) судебного прецедента как решения высшего органа судебной власти по конкретному делу (являющемуся обязательным для судов той же, или низшей инстанции при решении в последующем аналогичных дел), не отражает всех черт судебного прецедента.

Во-первых, не стоит придавать  ему исключительно императивный характер. Главным принципом системы  общего права, в соответствии с которым  судебные решения становятся источниками  права при рассмотрении всех последующих  аналогичных дел, является правило stare decisis, что на латыни означает «стоять на решенном». В зависимости от действия правила stare decisis судебные решения могут быть или «обязывающими», или «убеждающими», то есть носит рекомендательный характер.

Во-вторых, судебный прецедент  фактически означает норму права, которую  содержит решение по конкретному  делу. По сути, нормой конкретного прецедента является часть судебного решения, именуемое «резолютивное решение», непосредственно которым суды и руководствуются в решении аналогичных дел.

Правовую природу этого  явления наиболее корректно объяснил С.С. Алексеев. По его мнению, речь идет о так называемой «прецедентной практике», то есть опыте применения законодательства, выраженном в постановлениях и определениях высших судебных, а также некоторых иных органов по конкретным делам, имеющим принципиальный характер (по таким делам, которые наиболее остро выявляют спорные вопросы применения закона, по-разному решаемые нижестоящими инстанциями). Такая практика дает образец применения права («прецедент толкования»). С. С. Алексеев полагает, что, в отличие от прецедента как источника права, «прецедентная практика» не ведет к созданию новой юридической нормы, а связана с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного положения о применении нормы права по аналогичным делам²⁶.

Значение судебного прецедента в настоящее время далеко от его  полнокровного культурного статуса в отечественной правовой системе.

Во-первых, судебный прецедент  официально не может восполнять в  систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и  противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к законодателю с соответствующей правотворческой  инициативой. Если судьи и устраняют  пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это  делается скорее неупорядоченно и спорадически.

Во-вторых, имея возможность  нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать  нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для  этого в любом случае необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что, несмотря на то, что судебная практика в России не признается источником права, фактически она является таковой. Стоит согласиться с мнением, что судебная практика по своему месту среди иных источников права, характеру, принципу функционирования является особым дополнительным источником права.

Кроме того, резюмируя вывод, хочется так же добавить, что прецедент  был все- таки создан. Так, 21 января 2010 года Конституционный суд РФ принял постановление N 1-П, ознаменовавшее новый этап в развитии отечественного налогового права и вообще юридической науки и практики.

Данным постановлением Конституционный  суд РФ легализовал активно применявшийся арбитражными судами в течение последнего десятилетия на практике институт судебного прецедента как источника права вообще и налогового права в частности. Можно сколь угодно спорить с вышеназванным решением Конституционного суда РФ, но факт остается фактом: с 21 января 2010 года Россия «де-юре» стала страной прецедентного права.²⁷

Это означает, что отныне юридическим  регулятором налоговых отношений  выступают не только нормы Налогового кодекса РФ и других актов законодательства о налогах и сборах, но и судебные прецеденты, представляющие собой правовые позиции судов определенного  уровня по вопросам толкования и применения норм налогового законодательства.

Хотя на сегодняшний день «де-юре» судебный прецедент принят только в отношении лишь одной отрасли права – налогового, как и в других странах романо-германского права, где сила прецедента распределена в зависимости от отрасли недалеко, вероятно, то время, когда судебный прецедент будет «стоять наравне» с законом в РФ.

Заключение

В заключение проведенной курсовой работы хотелось бы подвести итог. Хотя судебный прецедент и не признается в Российской Федерации источником права, тем не менее, он играет немаловажную роль.

В целом отечественная юридическая  наука признает деятельность судов  в качестве источника права. Общепризнанно, что бытие правовой материи проявляет  себя в разных формах, в том числе  и в судебных прецедентах, обычаях, на основе которых органы правосудия рассматривают конкретные дела. Но данные формы не характерны для России и наиболее распространены в странах  англосаксонской правовой семьи.

В последнее время общей чертой современных правовых систем становится движение от судебного прецедента к прецедентам толкования.

Тенденции, проявляющиеся в российском праве, также вписываются в данный процесс. Широкомасштабная правовая реформа, проводимая в стране, привела к росту законодательства и активизировала судебную практику. Однако, как и в других странах, в России речь идет не о развитии прецедента как источника права (что было бы шагом назад и отсутствием от идеи верховенства закона), а об усилении позиций судов в толковании закона.