Правовой прецедент как источник права

Подобное разделение судебных прецедентов по содержанию можно  встретить и в отечественной  правовой доктрине. Признавая судебный прецедент и судебную практику в  качестве источника российского  права К.В. Ображиев, применительно  к уголовному праву, выделяет нормативный  и толкующий судебные прецеденты. Нормативный судебный прецедент  создает, изменяет или отменяет уголовно-правовую норму, а толкующий – содержит обязательное для применения толкование уголовно-правовой нормы. В свою очередь, толкующий прецедент условно  делится на собственно толковательный судебный прецедент – решение  суда, в котором формулируется  определенное понимание формального (постоянного, описательного) уголовно-правового  признака и содержательный судебный прецедент – решение суда, в  котором раскрывается содержание оценочного уголовно-правового понятия.

Деятельность судов также  связана с определенной отраслью права, поскольку суд не только применяет  норму для разрешения конкретного  дела, но и создает новую норму, толкует и разъясняет закон. В  этой связи судебные прецеденты могут  подразделяться на: конституционные, гражданские, административные, уголовные и т.д. Вместе с тем, данная классификация  применима лишь в той правовой системе, где прецедент фактически существует, но ведущее место сохраняется  за законом¹¹. Это обусловлено тем, что правовая система, в которой приоритетное положение занимает судебный прецедент, по объективным причинам не имеет четкого деления на отрасли права.

Некоторые ученые правоведы, так же выделяют прецеденты толкования правовых норм. В частности, А.Б. Венгеров отмечает, что такие прецеденты возникают в процессе толкования правовых норм судебными органами (в России Конституционным Судом, Верховным Судом, Высшим Арбитражным Судом, а например, в Англии - Палатой лордов) или самим законодательным органом. Прецедент толкования несколько отличается от судебного прецедента своей ориентацией на логические проблемы содержания того или иного закона, на его отдельные аспекты, на процедуру запроса и т.д.»¹².

Примером прецедента толкования в правовой системе России являются постановления Конституционного Суда РФ по толкованию Конституции РФ, которые  имеют не только нормативный характер, но и приоритетное значение перед  другими видами ее толкования.¹³

Созданные Конституционным  Судом прецеденты толкования не являются правоприменительными, индивидуальными  актами, актами применения Конституции, однако такие прецеденты толкования позволяет более оперативно придать  ясность и точность смысловому содержанию закона. В другом случае прецедент  толкования способствует наиболее правильному  и единообразному применению закона в тех сферах общественных отношений, которые им регулируются.

Право толкования закона принадлежит  только высшим судебным органам. Создаваемые  ими прецеденты придают закону более  четкую форму и содержание.

Кроме того, в теории помимо прецедента толкования в судебной практике выделяют так же прецедент, разъясняющий законодательство.¹⁴

Такие судебные решения высших органов по своей правовой природе  являются нормативными разъяснениями  и имеют обязательную силу, тем  самым приобретают силу прецедента разъяснения.

Рассмотрев данный вопрос, хотелось бы сделать вывод о том, что классификация судебных прецедентов  по различным основаниям необходима для удобства их применения, выработки  единой судебной практики при рассмотрении аналогичных дел, а также правильного  понимания и применения закона.

2. Положение прецедента в различных правовых системах

Судебный прецедент является древнейшим источником права. Прецедент  – один из источников права в  Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих  так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источником права принимается прецедент. Здесь законы хотя и не регулируют отдельные области общественных отношений, но не соединены в одну систему. При этом толкование и применение законов определены в общем праве.

В данной курсовой работе хотелось бы рассмотреть положение судебного  прецедента в Англии, как наиболее «яркого представителя» стран, где судебный прецедент является главным источником права.

Так, одной из важнейших отличительных черт английской модели прецедента, правил его применения, или доктрины, как отмечают ученые, является не только обладание прецедента «почти везде» и почти всегда «в той или иной степени» «убеждающей силой», поскольку одна из его структурных частей под названием «stare decisis» (решить так, как было решено ранее) - это «правило фактически повсеместного применения», но и наличие «сугубо принудительного характера английской доктрины прецедента»¹⁵.

Наличие данной особенности  английской доктрины прецедента, органически  сочетающего в себе наряду с убеждением принуждение, обусловлено историческими  условиями развития правовой системы  Великобритании, а конкретнее - сложившимися в судебной практике страны своеобразными  «правилами применения прецедента», целью которых, по наблюдению исследователей, является реализация весьма важного положения о том, что «английское право в широкой степени основано на прецеденте».

Наряду с относительно ограниченной юридической силой  и влиянием английского, «классического» прецедента, а также с его органически сочетающим в себе элементы убеждения и строгого принуждения характером судебный прецедент, именуемый «классическим», обладает также такими чертами и особенностями, как четкая иерархичность, строгая обязательность, допускающая, однако, в отдельных случаях отступления, и нормативность.¹⁶

Современное прецедентное право дополняется законом (статутом). Нормы, выработанные прецедентами, все больше включаются в статуты, тем самым расширяется круг общественных отношений, регулируемых законом.

В результате укрепления положения  статутного права все большее  число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: к примеру, 9 из 10 дел, рассматриваемых  а Апелляционном суде, и палате лордов Великобритании. Это свидетельствует  о том, что на данном этапе в  странах «общего права» судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким образом, связанна с правоприменением. Судебное прочтение статута становиться, в свою очередь, прецедентом, только так называемым «прецедентом толкования». Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе, таким образом, современное прецедентное право развивается в основном посредством именно прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов. Следовательно, английская правовая система продолжает развиваться во взаимодействии судебных прецедентов и статутов. Поскольку в силу исторически сложившихся и неизменных особенностей этой правовой системы все вновь принятые статуты неизбежно обрастают огромным количеством судебных прецедентов, без которых они попросту не могут функционировать, так как прецеденты истолковывают, уточняют и развивают законодательные формулировки.

Романо-германская правовая система не восприняла принципы присущие странам общего права. Страны континентальной Европы такие, как Франция, Германия, Италия, Испания и другие выстроили свои правовые системы на основе римского права.

В странах романо-германской правовой системы основным источником является нормативно-правовой акт. Статьи нормативно-правового акта представляют собой обобщенные правила, рассчитанные на неопределенное количество случаев. Тем не менее, существуют случаи, когда Суд может оказаться в затруднении:

1) если невозможно подобрать  соответствующую или даже сходную  по предмету правового регулирования  норму в нормативно-правовых актах для решения ситуации;

2) если существует коллизия (столкновение и противоречие) норм  права в законах, регулирующих  данное общественное отношение;

3) если понятия в нормативно-правовом  акте, на которое опирается судья,  носят оценочный характер.

И именно в таких случаях  юридический прецедент может  внести ясность, а именно восполняет систему права и создает правило, которое подходило бы к данной ситуации и для аналогичных споров.

В странах романо-германской правовой системы юридический прецедент  обладает определенным авторитетом, но рассматривается в качестве способа  фиксации норм права лишь в чрезвычайных случаях. В основном роль прецедента не выходит за рамки толкования права.

Во французском праве  и других романо-германских правовых системах принципы права всегда можно  было найти в предустановленной  совокупности норм.

В правовой системе Франции  «предпочтение» прецеденту отдается преимущественно в административном праве, которое, по свидетельству специалистов данной отрасли права, в основном базируется на прецедентах.

Правовая доктрина современной  Франции исходит из того, что прецедент как таковой – это не что иное, как ранее принятое по сходному случаю или в сходных обстоятельствах с рассматриваемым делом судебное решение. В более уточненном и «развернутом» виде прецедент рассматривается в одних случаях («в строгом смысле») как «решение более высокой судебной инстанции по отношению к нижестоящим судам», которое, не имея правового характера и юридически не обязывая их следовать данному решению, выступает, тем не менее, в виде весьма авторитетного и трудно переоценимого по своей значимости фактора, с которым не могут не считаться и не учитывать в своей повседневной деятельности все нижестоящие суды. В других случаях прецедент (в «менее строгом смысле») представляется в виде решения любого судебного органа, включая нижестоящие суды, принятого в сходных обстоятельствах и по сходному делу, которое может служить в качестве положительной или, наоборот, отрицательной модели при рассмотрении аналогичных дел.

Прецедент в странах «писанного права» играет обычно второстепенную роль: не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу. Судебные решения могут обладать известным авторством, однако, они не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев как фиксация норм права.

Правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая преемственность  традиций римского права, всё же отказались от «активной казуистики» и провозгласили верховенство закона. Но они признали концепцию, согласно которой «прецедент» (prajudiz) означает любое предыдущее судебное решение, имеющее какое-либо отношение к рассматриваемому делу. ¹⁷

В Германии считается, что право не может быть создано посредством обычая, правовой науки, судебных решений. При этом хотя и предполагается, что в данном решении заложен «определенный элемент его обязательности» для других судов, рассматривающих аналогичные дела, но вместе с тем в процессе его использования в качестве источника права и применения его понятия в научно-правовых исследованиях нет ничего определенного ни относительно природы, ни относительно характера и юридической силы.

Вместе с тем в сфере конституционного права прецеденты, как показывает практика, играют решающую роль. Особый характер этой роли обусловлен главным  образом тем, что в соответствии с действующим законодательством  федеральному Конституционному Суду приданы  такие полномочия, которые позволяют  ему принимать решения, имеющие  общеобязательный характер. Широкое  использование прецедента в конституционном  праве Германии отнюдь не означает его полного отсутствия в других отраслях права. Затрагивая данный вопрос, исследователи отмечают, что «в Германии прецеденты имеют важное значение фактически во всех отраслях права, но эта их «важность» весьма различна в каждой отрасли права». В частности, в ряде институтов трудового права они изначально доминировали и играли ведущую роль, а в административном праве их значение было незначительным.¹⁸

В Испании прецедент обычно понимается как предыдущее судебное решение, которое  обязывает суды следовать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений. Такое понимание прецедента весьма близко стоит к классическому представлению о прецеденте, сложившемуся в системе общего права. Однако имеет место принципиально важная оговорка, суть которой заключается в том, что в испанской правовой системе и «в правовой культуре» этой страны, в отличие от стран общего права, в настоящее время действует, наряду с фактическим и доктринальным признанием прецедента, принцип, многократно подтвержденный Конституционным судом, согласно которому «судья связан статутным правом, а не прецедентом». Поэтому мы наглядно видим, «вторичность» судебного прецедента, как источника права. ¹⁹

Если говорить о системах скандинавских стран многие исследователи подчеркивают, что «судебные решения, в соответствии со скандинавской правовой традицией, всегда наделялись статусом источника права», и обращают особое внимание на то, что судебные прецеденты как вторичные источники права имеют «слабо связующий» характер, что содержание их складывается из «полузаконодательных норм» (semi-legislated norms) и что по своей форме они находятся между писаным (статутным) и неписаным (обычным) правом.²⁰

Таким образом, проанализировав положение  судебного прецедента в различных  странах романно-геманской правовой семьи можно сделать вывод, что  среди специфических черт и особенностей прецедента в системе романо-германского  права следует назвать его  «избирательный» характер применительно к различным отраслям права.

В каждой правовой семье, как в целом, так и на уровне отдельных составных частей (отдельных отраслей права) прецедент играет далеко не одинаковую роль. В научной литературе отмечается, что роль прецедента в одних сферах права весьма существенно отличается от его значимости в других отраслях.