Правовой прецедент как источник права

САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ  АКАДЕМИЯ

 

Кафедра государственно-правовых дисциплин

 

 

 

 

Курсовая работа

 

Дисциплина: Теория государства и права

 

Тема:

 

Правовой прецедент как  источник права

 

 

Выполнила:

студентка факультета юриспруденции

заочной формы обучения

1641 учебной группы

Ильина Т.Н.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Санкт-Петербург

2012 

 

ПЛАН

 

Введение 3

1. Понятие и общая характеристика правового прецедента как источника права 4

1.1 Понятие и признаки  правового прецедента 4

1.2 Виды правовых  прецедентов 12

2. Положение прецедента в различных правовых системах 16

3. Перспективы развития прецедентного права в России 20

Заключение 26

Список использованной литературы 28

 

 

 

 

 

 

Введение

 

Вопросам действия прецедента как источника права в отечественной  и зарубежной юридической литературе традиционно уделялось и уделяется большое внимание.

В последние годы российские правовые исследования сосредоточилось  на теме анализа правового прецедента, его роли в правовой системе.

На современном этапе  правовой прецедент приобретает  все более важную роль в таких  процессах как нормотворчество, поскольку сложный процесс создания нового законодательства не успевает за развитием общественных отношений, что ведет к образованию пробелов в праве.

Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлениям  определить пути и средства укрепления судебной власти. Отмечая возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный прецедент источником российского права.

Однако зачастую представления  российских юристов о прецеденте расходятся с тем, что это правовое явление представляет собой в тех странах, в которых оно признано источником права. Правовой прецедент относится к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут сойтись в едином мнении о его правовой природе.

Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа правового прецедента в правовых системах, а также соотношение прецедента с другими источниками права.

Целью данной курсовой работы является изучение такого государственно-правового явления как правовой прецедент, рассмотрение правового прецедента как источника права, а также анализ возможности его применения в качестве источника права в условиях правовой системы России.

 

1. Понятие и общая характеристика правового  прецедента как источника права

1.1 Понятие и признаки правового прецедента

 

Понятие прецедента, равно  как и любого другого источника  права, и прежде всего нормативного правового акта, весьма сложное и  многогранное, в значительной степени  зависящее и в то же время, отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент возникает и функционирует.

Теория права выделяет четыре основных вида источников права: нормативно-правовой акт, нормативный  договор, правовой обычай и прецедент.

Прецедент (от лат. praecedens, род. падеж praecedentis – предшествующий) представляет собой определенное действие или  решение, которое в последствии  при аналогичных обстоятельствах  рассматривается как некий эталон, образец.

Таким образом, правовой прецедент - это придание нормативной силы решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при разрешении других аналогичных дел.

На сегодняшний день, в современной отечественной юридической доктрине не выработано единого подхода к пониманию сущности прецедента и высказывается множество различных точек зрения, относительно понятия судебного прецедента.

Раскрывая данный вопрос, нельзя не затронуть то, что в научной  литературе, а именно такие ученые как Л.П. Рассказов, В.Н. Хропанюк выделяют такие понятия, как правовой или юридический прецедент, которые рассматриваются как равнозначные понятия, поскольку они являются словами - синонимами. Юридический прецедент представляет собой решение органа государственной власти, принимаемый за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел.¹

Нерсесянц В.С., ведущий российский ученый в области теории права  и государства, дает следующее определение  юридическому прецеденту как источнику  права:

Судебный (юридический) прецедент - это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого же решения всех аналогичных дел. Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента)².

Судебный прецедент является основным источником права в национальных системах права, относящихся к правовой системе общего (прецедентного) права.

Таким образом, можно представить  юридический прецедент своего рода « эталоном» для разрешения спора, созданный не правотворческим органом, а непосредственно судьей во время осуществления им процесса отправления правосудия. После чего, все аналогичные споры рассматриваются в соответствии ранее принятым решением судебного органа.

В.Н. Хропанюк пишет: «Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение. Суть юридического прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному делу имеет силу правовой нормы и при последующем разрешении подобных дел»³.

Следовательно, юридический  прецедент можно разделить на административные и судебные прецеденты.

Административный  прецедент - это решение административно-исполнительного органа государственной власти, которое берется за образец в последующих рассмотрениях аналогичных дел административного характера.

Судебный  прецедент - это решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел.

По мнению А. Головистиковой и Ю. Дмитриева, судебный прецедент - это решение суда (обычно это  высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем  становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел  в будущем. По их мнению, прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутанно  и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии» ⁴. 

Также дает определение понятию  судебный прецедент Н.А. Подольская, которая под судебным прецедентом понимает «решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции, а также в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом»⁵, что достаточно полно учитывает все признаки судебного прецедента и отражает его в определении.

Действительно, судебный прецедент  создается не любым судом, а только высшими органами судебной власти и  по конкретному делу, которое становится обязательным для нижестоящих судов  при рассмотрении аналогичных дел.

В случае если судебное решение  нижестоящего суда «пройдет» все судебные инстанции и будет оставлено без изменения высшим судебным органом, тогда можно говорить, что суд выработал прецедент, но и то только в том случае, если созданы новые правовые правила, регулирующие спорные отношения.

Так, на практике применение института аналогии (аналогии права  и аналогии закона) Верховным Судом  РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, Конституционным Судом РФ служит примером для идентичных случаев.

Результатом такой деятельности судебных органов является то, что  постановления высших судов РФ приобретают  характер источников права, обеспечивая  единообразное применение закона. Постановления  могут быть приняты как самостоятельно, так и на основе решений нескольких нижестоящих судов (на основе устоявшейся  судебной практики). Решения судов  общей юрисдикции, находящиеся ниже высших судов, источниками права  не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость.

Примером фактического применения судебного прецедента (хотя юридически этот источник права в России не может быть использован) в нашем  государстве могут служить решения  Конституционного Суда Российской Федерации  по вопросам толкования Конституции  РФ или признания положений Законов  противоречащими Конституции РФ.

Также стоит уделить внимание и тому что, решения, принятые высшими  судами, обязательно публикуются, что  и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в  специализированных изданиях – бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками  права. Неопубликованные решения обязательны  только для участников конкретного  спора.

В этой связи можно выделить ряд характерных признаков судебного прецедента, отличающие его от других источников права и сформулировать понятие данного правового явления.

Под судебным прецедентом  понимается судебное решение по конкретному  делу, содержащее правовую норму, применяемую  для разрешения аналогичных дел  в будущем. Содержанием понятия  «судебный прецедент» являются сущностные характеристики (признаки), позволяющие отличать его от других источников права:

1) Создание судебного прецедента только органом судебной власти, а именно высшими судебными органами;

2) Судебный прецедент требует определенной юридической процедуры;

3) Судебный прецедент  имеет как перспективное, так  и ретроспективное действие во  времени;

4) Судебный прецедент обладает обязательностью применения;

5) Судебный прецедент подлежит официальному опубликованию в специализированных сборниках.

В числе подобного рода характерных для правового феномена, именуемого прецедентом, атрибутов  М.Н. Марченко выделяет так же и такие  признаки как их нормативный характер, проявляющийся в содержании прецедента как общих норм, так и зарождающихся правовых принципов; определенная связанность высших судебных инстанций своими собственными решениями; формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства и в этом смысле его вторичный характер по сравнению с законом; выступление прецедента в качестве источника права; направленность прецедентов не только на более эффективное и квалифицированное рассмотрение судами конкретных дел, но и на устранение пробелов в праве и двусмысленностей в законах и других нормативно-правовых актах.⁶

Рассмотрим более подробно некоторые важные признаки судебного прецедента.

Создание  судебного прецедента только органом  судебной власти, а именно высшими  судебными органами.

Судебный прецедент всегда вырабатывается в ходе судебной деятельности. Это форма, в которой суд выражает новые правовые нормы, толкование закона, излагая их в своем решении. Однако не каждый судебный орган обладает правом на создание правовых норм, а  только тот, который стоит на вершине  судебной системы. Это своего рода форма, в которой суд трактует, создаваемые  новые правовые правила, толкование и разъяснения закона, излагая  их в своем решении. Данное право  по созданию правовых норм и правильному  толкованию закона принадлежит только высшим органам судебной власти.

И.Ю. Богдановская в своей  статье о прецедентном праве в  частности, отмечает, что «прецеденты устанавливаются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. Нижестоящие суды не создают судейского права».⁷ В России таким правом обладают, хотя официально не утвержденным, Конституционный Суд, Верховный Суд и Высший арбитражный Суд.

Юридическая процедура создания судебного прецедента.

Процедура создания прецедента регулируется законом или общими принципами права. Прецедентное право  состоит из норм и принципов, созданных  и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения.

Прецедент создается при  рассмотрении конкретных дел по спорам между гражданами, юридическими лицами, если и отсутствует нормативно - правовой акт. При этом существует юридическая  процедура (конституционное, гражданское  и уголовное судопроизводство) рассмотрения дела в суде, путем подачи заявления, жалобы, иска или возбуждении дела.