Правовой прецедент как источник права

В ходе рассмотрения дела, если спор не регулируется законом, то для  урегулирования спорного случая суду предоставляется право выработки  правового положения в рамках этого дела.

Перспективное и ретроспективное действие судебного  прецедента во времени.

«Определить точную дату вступления судебного прецедента в силу невозможно, поскольку неписаная норма формируется со временем. Судебный прецедент может содержаться как в единичном судебном решении, так и формироваться целым рядом судебных решений. Также сложно решается вопрос и о моменте прекращения действия прецедента» – отмечает И.Ю. Богдановская. Такие особенности формирования судебного прецедента предопределили возникновение его характерной черты – обратной силы.

Различается полное и ограниченное ретроспективное действие судебного  прецедента. Полное ретроспективное действие имеет место, когда новая прецедентная норма применяется ко всем фактам, возникшим до появления данной нормы. А ограниченное ретроспективное действие прецедента имеет место, когда новая правовая норма применяется к фактам, существовавшим до ее создания, при условии, что конечное судебное решение еще не было вынесено на момент возникновения новой прецедентной нормы.

Судебный  прецедент - обязателен для применения.

Обязанность судей строго следовать требованиям прецедентного  права вытекает из различных формально-юридических источников, главным из которых является доктрина прецедента или правила применения прецедента.

Обязательность применения судебного прецедента главным образом  основана на доктрине прецедента, которая  окончательно установилась в Англии в начале XIX века и первоначально  приобрела «жесткую» форму. Гораздо позже принцип обязательности прецедента закрепился в других странах англо-американской правовой семьи: США, Канаде, Австралии и других. В настоящее время во всех странах «общего права» отмечается переход к «гибкому» принципу прецедента, позволяющему судам пересматривать установленные прецеденты.

В России свойство обязательности придается решениям Конституционного Суда, постановлениям Пленума Верховного и Высшего Арбитражного судов, поскольку  уклонение от применения закрепленных в данных актах правоположений может  привести к отмене соответствующего решения.

Официальное опубликование судебного прецедента.

Созданный судебный прецедент  подлежит официальному опубликованию, что придает прецеденту официальность  и общедоступность использования  его в практической деятельности, чтобы сходные дела решались сходным  образом.

Для этого существуют официальные  сборники в Англии, во Франции, в  ФРГ, Испании, Италии, Швейцарии, Турции и других странах.

Официальное опубликование  представляет собой «один из главнейших способов соблюдения принципа гласности в нормотворческой деятельности органов публичной власти».

Официальные сборники для публикации судебных решений существуют в Англии, США, Франции, ФРГ, Испании, Швейцарии  и других странах. При этом среди  юристов «общего права» остается дискуссионным вопрос о возможности ссылаться на официально не опубликованные решения. В американских судах, к примеру, не практикуется допускать ссылки на официально не опубликованные прецеденты, поскольку в стране существует значительное число изданий, публикующих решения как федеральных судов, так и судов штатов, которые носят неофициальный характер.

В России судебные решения также  публикуются в официальных сборниках. Решения Конституционного Суда России публикуются в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации», решения Верховного Суда – в «Бюллетене Верховного Суда РФ», решения Высшего Арбитражного Суда – в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

Вместе с тем, довольно часто  в научной литературе можно столкнуться  с отождествлением понятий «судебный прецедент» и «судебная практика», что представляется не корректным, поскольку данные понятия отражают хотя и близкие, но все же различные правовые явления. В связи с этим полагаем необходимым различать понятия «судебный прецедент» и «судебная практика».

Родовым понятием по отношению к  «судебной практике» выступает «юридическая практика». В.И. Леушин определяет юридическую практику как «деятельность субъекта по принятию решений правового содержания», рассматривая ее с процедурной точки зрения, в то время как она представляет более сложное правовое явление и не ограничивается только «деятельностью» соответствующих субъектов. В этой связи заслуживает внимания определение понятия «юридической практики», предлагаемое Н.Н. Вопленко и А.П. Рожновым: «Под юридической практикой необходимо понимать материально-преобразующую сторону юридической правотворческой, правореализационной и особенно правоприменительной деятельности субъектов правовых отношений, в ходе которых осуществляется процесс и накапливается опыт нормативного и индивидуального регулирования публично-правовых, социально-значимых общественных отношений»⁸.

Одним из видов юридической практики является судебная практика, которую  не следует отождествлять с судебным прецедентом. Судебную практику, как  и юридическую практику в целом, следует рассматривать в двух смыслах: широком и узком.

В широком смысле это судебная деятельность всех судебных органов, связанная с  правоприменением и выработкой общеобязательных правил поведения в процессе рассмотрения конкретных дел. А в узком смысле под судебной практикой понимаются конкретные общеобязательные судебные решения, выработанные в процессе судебной деятельности и содержащие так называемые «правоположения».

Таким образом, если судебный прецедент  – это конкретное решение по делу, то судебная практика – это типичные судебные решения по конкретным делам, являющиеся результатом длительного, однообразного судебного правоприменения. Понятие «судебная практика» применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса.

В своем докладе председатель Высшего  Арбитражного Суда РФ В.Ф. Яковлев на вопрос о том, является ли в настоящее  время прецедент источником права, ответил утвердительно. «На сегодняшний день можно смело заявить: прецедент, как устойчивое правоположение, созданное судами, работает», – отметил он. В.Ф. Яковлев подчеркнул особую роль, которую играла судебная практика в начале 90-х годов. При отсутствии необходимых для развития рыночных отношений правовых норм она вынуждена была вырабатывать новые правовые прецеденты, которые использовались в дальнейшем на протяжении длительного периода времени. С появлением первой части ГК задача судов значительно упростилась, и они создавали право путем его расширительного или ограничительного толкования, применяли его по аналогии. В настоящее же время, по словам председателя ВАС РФ, «судебная практика возведена фактически в ранг закона».

Практикам все больше и  больше приходится сталкиваться с проблемами использования именно судебных решений  разного уровня в делах о защите конституционных прав граждан, прав человека и даже зачастую использовать их как единственный источник, регулятор  определенных общественных отношений.

При этом в российской теории права продолжает господствовать доктрина, что судебная практика не может быть полноценным источником права. Представляя  объективированный опыт реализации права, она не должна устанавливать  первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные  предписания. Ее роль чисто служебная, вспомогательная – конкретизировать в процессе толкования юридические  нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права⁹.

Судебная практика имеет  теоретическое и практическое значение для развития любой системы права, где она в той или иной мере выступает в качестве регулятора общественных отношений.

Так, к числу судебных актов, содержащих нормативные предписания, могут  быть отнесены:

1) решения Конституционного Суда  Российской Федерации; 

2) нормативное толкование Пленума  Верховного Суда и Высшего  Арбитражного Суда Российской  Федерации; 

3) решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты (законы  и др.) субъектов Федерации в  случае их противоречия федеральному  законодательству;

4) решения судов по аналогии  закона и права, а также на  основе норм права, содержащих  некоторые оценочные понятия; 

5) решения Европейского суда  по правам человека.

С учетом изложенных признаков  можно определить, что судебный прецедент - это судебное решение высшего  органа судебной власти по конкретному  делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных  сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных  дел в будущем.

1.2 Виды  правовых прецедентов

В юридической литературе можно встретить различные классификации  судебных прецедентов. При этом основными критериями классификации судебных прецедентов являются их юридическая сила и содержание, поскольку они получили отражение в самой доктрине судебного прецедента.

Судебный прецедент в  той или иной степени обладает убеждающей силой, поскольку решить так как было решено ранее является правилом повсеместного применения. Соблюдение правила прецедента способствует постоянству и определенности в праве.

Из всей судебной практики прецедентами могут быть только решения  соответствующих судов, которые  вынесены большинством голосов членов суда, но если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, однако такое мнение не имеет правовой силы прецедента.

По юридической силе судебные прецеденты принято делить на обязательные (связывающие) и убеждающие. Обязательным прецедентом (binding precedent) является юридически обязательное решение высшего судебного  органа, которому надлежит следовать  при разрешении аналогичных дел. В Англии такими высшими судами являются Палата Лордов, Высокий Суд, Суд Короны. Убедительный прецедент (persuasive precedent) –  это решение суда, которому, строго говоря, судьи следовать не обязаны, но должны учитывать при разрешении схожих дел, и не могут просто проигнорировать  его. В качестве убедительных прецедентов  выступают, например, obiter dictum решений  суда Палаты Лордов; решения нижестоящих  судов по отношению к вышестоящим; все решения судов одного уровня; решения судов других государств стран общего права и др.

Из всей судебной практики прецедентами могут быть только решения  соответствующих судов, которые  вынесены большинством голосов членов суда, но если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, однако такое мнение не имеет правовой силы прецедента.

Основу судебного решения, в которой излагается правовая аргументация судей, составляет «ratio decidendi» (сущность решения, его правовая основа). Прецедентная норма содержится только в «ratio decidendi», поэтому не каждое правоположение, сформулированное судьей в ходе изложенного мнения по делу составляет прецедент. Для этого очень важно уметь анализировать судебное решение и выделить из него правовую основу (общую норму).

Каждое судебное решение  содержит определенные составные части: установочную, правовую и вывод.

В установочной части излагаются факты дела, прямые и косвенные  доказательства. Косвенными признаются доказательства, которые выводятся  судьей или присяжными (если они  участвуют в деле) из прямых доказательств  и фактов.

Правовая часть содержит изложение правовых принципов, применимых к правовым проблемам, возникающим  из конкретных обстоятельств дела.

Вывод - это решение по делу, которые сделал суд на основании  применения правовых принципов к  установленным фактам в деле. Для  сторон по делу именно эта часть  решения является наиболее важной, так как окончательно устанавливает  их права и обязанности.

По определению Р. Уолкера, «ratio decidendi» может быть определено как применяемое к правовым вопросам возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение»¹⁰.

Другая же часть решения, представляющая собой «obiter dicta», т.е. «попутно сказанное», принимается во внимание и соблюдается судьями, но она имеет силу прецедента лишь убеждающего действия и призвана оказывать помощь судьям в будущем при рассмотрении дел.

Однако если «obiter dicta» какого-либо раннего решения является хотя бы просто убеждающим прецедентом, судья должен принимать его в расчет в деле, разбираемом позднее, если только не отыщет вполне убедительных оснований, чтобы не делать этого. В таких случаях «obiter dicta» составляет прецедент и различие между убеждающим прецедентом и «ratio decidendi» почти совпадает с различием между обязательным и убеждающим прецедентами.

Кроме разделения прецедентов  по юридической силе их также принято  разделять по содержанию на: креативные прецеденты (original precedent) и прецеденты толкования (declaratory precedent). Креативные прецеденты создают новую правовую норму, а  прецеденты толкования интерпретируют уже существующую статутную или  прецедентную норму. В настоящее  время ввиду усиления роли статута  в английской правовой системе подавляющее  число прецедентных судебных решений  являются именно прецедентами толкования. В правовой литературе стран англо-американской правовой семьи нет единого мнения о том, к какому праву следует  относить прецеденты толкования –  к прецедентному или статутному праву. Некоторые авторы полагают, что  прецеденты толкования не являются прецедентами в «чистом виде» и их следует относить к статутному праву, другие же стоят на противоположной позиции и относят их к прецедентам.