Правопонимание: различные подходы

Теоретическая типология, сформулированная Р.А. Ромашовым, за основу классификации  берет свойство объективности права  и субъективность взглядов на его внешнее выражение. Исходя из этого, он выделяет инструментальный и культурологический подходы. Инструментальный подход воспринимает право как средство, при помощи которого устанавливались общеобязательные правила поведения, а так же разрешались конфликтные ситуации и определялась мера ответственности за их нарушение. Возникновение права связывается со стремлением общества к выполнению таких его функций, как регулятивная и охранительная, т.е. право призвано регулировать общественные отношения как внутри общества, так и между обособленными социальными образованиями. Право выступает как инструмент социального воздействия, предполагающий его прикладную значимость. Вместе с инструментальной значимостью формируется представление о праве как о феномене культуры, непосредственно не связанном с жизненными ситуациями, совокупности ценностей и идеалов. Право продолжает рассматриваться как социальная регулятивная и защитная система, но вместе с тем обосабливается как явление национальной культуры и обусловливает дифференциацию понятий «право» и «закон», порождая тем самым бесконечную дискуссию о том, что есть право и как оно соотносится с другими регулятивно-охранительными системами, такими как законодательство, мораль, обычаи и другие, а это соответственно ведет к появлению новых концепций правопонимания в культурологической и инструментальной плоскостях.

П.А. Оль в качестве теоретической типологии предлагает такую типологию, в которой все подходы к правопониманию можно классифицировать по волевому критерию. В связи с этим он выделяет фаталистический подход к пониманию права, в котором «право понимается как нечто объективно существующее, независящее от воли человека», и волюнтаристический подход, где «право понимается как человеческое волеустановление». По его мнению, «любой классический тип правопонимания, в конечном счете, предполагает обоснование ведущей роли объективного или субъективного фактора».

О.В. Мартышин все обилие определений, имеющихся в России и в других странах, укладывает в рамки давно  и хорошо известных основных четырех  подходов понимания права. Юридический  позитивизм (нормативизм), понимающий право как совокупность норм, установленных или санкционированных государством. Социологический позитивизм, видящий в праве реальные социальные отношения, имеющие юридические последствия и возникающие в различного рода общественных объединениях или создаваемые решением судебных и административных органов. Теории естественного права, огласно которым право выводится из разума или природы общества и человека, а человеку приписываются врожденные и неотъемлемые права, существующие независимо от государства и предшествующие ему. Философское понимание права, сводящее его к принципу свободы: право определяет условия, при которых человек, связанный или наделенный общественным статусом, может действовать свободно, иными словами, определяет сферу или границы, меру свободы человека, ибо последняя понимается не как самоуправство, а как разумное общественное поведение. [11, с. 13] 

Названные четыре подхода  О.В. Мартышин предлагает считать классическими, ибо каждый из них базируется на одном принципе: норме поведения, установленной верховной властью, реальных отношениях, влекущих юридические последствия, неотчуждаемых правах личности и абстрактной формуле свободы (человек свободен в той мере, в какой он не посягает на свободу других лиц). Из них первые два (юридический и социологический позитивизм) придают праву вполне реальное содержание (нормы или отношения), принимают право таким, каково оно есть в действительности, а последние носят отвлеченный, сугубо теоретический характер, исходят из того, каким право должно быть.

Подводя итоги   первой  главы  можно  сделать вывод, что функционирование в обществе права неразрывно связано  с его осознанным восприятием, ибо  вне сознания и деятельности человека немыслимо общественное развитие в  сфере права. Правовые нормы, прежде чем выполнить регулирующую функцию, опосредуются сложным комплексом психической деятельности человека.

Правопонимание  является ключевым аспектом всей проблематики современной теории права. По поводу правопонимания юридической наукой накоплен богатейший теоретический  материал, что подтверждается существованием нескольких крупных юридических  школ, объединяющих различные теории права, а также множеством самостоятельных  концепций права. В  первой главе  работы рассмотрены наиболее общие  теоретические представления о  том, что есть право, то есть о типах  правопонимания. Наиболее плодотворным является подход к правопониманию, состоящий в создании целостной  концепции права, отражающей реалии современной социокультурной ситуации и объединяющей идеи основных правовых школ и направлений.  

2. Анализ концепций  правопонимания      

2.1. Естественно-правовой, этатический и социологический подходы  правопонимания

Рассмотрим основные подходы правопонимания.

Естественно-правовой подход к пониманию права прошел долгий путь в своем развитии, неоднократно возрождаясь и трансформируясь  с учетом новых потребностей социальной практики. Анализ всемирной истории  показывает, что изучение проблем  естественного права становится наиболее интенсивным в эпохи  кризиса, конфликтов между существующим правом и новаторскими тенденциями  и стремлениями. Во времена великих  реформ и особенно революций естественное право всегда играло существенную роль. В России концепции естественного  права, начиная с работ А.Н. Радищева, имели выраженную социальную и либеральную  направленность, которая особенно ярко проявилась в трудах таких представителей школы возрожденного естественного  права конца ХIХ - начала ХХ в., как  П.И. Новгородцев, Б.Н. Чичерин, В.С. Соловьев, Н.А. Бердяев и др.

Начало  принципиально  нового этапа в  развитии естественного  права было положено принятием Декларации прав человека и гражданина и основанной на ней  французской  Конституции, а  также  вступлением  в  законную силу первых десяти поправок к Конституции  США (так называемый «Билль о  правах»), в которых идеи естественного  права получили законодательное  закрепление. Если раньше позитивное право  рассматривалось  как нечто искусственно созданное и несовершенное по сравнению с правом естественным, выступающим в качестве недостижимого  идеала, то, начиная с этого времени  и вплоть до середины ХХ в., шел медленный  процесс сближения действующего законодательства с идеальными стандартами  естественного права. Этот процесс принял особенно активный характер с середины ХХ в. под влиянием разрушительного опыта Второй мировой войны, а также тоталитарных режимов фашистской Германии и СССР, убедительно продемонстрировавших опасность реализации на практике легистско-позитивистской модели правовой системы. После принятия Всеобщей декларации прав человека в подавляющее большинство национальных конституций был включен перечень фундаментальных прав, воспроизводящих положения Декларации.

Права и свободы человека, закрепленные в общепризнанных принципах и  нормах международного права и позитивированные на конституционном уровне, стали  критерием правового начала для  национальных систем позитивного права. Речь идет не о теоретическом критерии, выражающем некий  сущностный, конституирующий   признак  права, а об эмпирическом индикаторе, фиксирующем  меру соответствия законодательства фактически признанному  международным сообществом набору принципов и норм гуманистического характера, которые представляют собой  сплав правового и морально-нравственного  начал. Рассматривая естественное право  как  реально  существующее подлинное  право, которому должно соответствовать  действующее  законодательство, естественно-правовая доктрина лишает законодателя теоретических  критериев оценки правового качества законов. «В юснатурализме, - отмечает в связи с этим В.С. Нерсесянц, - отсутствует свое понятие правового  закона, т.е. позитивного права, воплощающего сущность естественного права, поскольку  естественно-правовая сущность уже  воплощена в естественно-правовом явлении, так что сущность и явление  здесь составляют некое нерасторжимое  естественно-правовое единство, монолитное целое - в виде того или иного естественно-правового  положения (определенного требования, принципа, набора естественных прав и  т.д.)». [13, с.42] Позитивное право согласно такому подходу должно соответствовать не абстрактно-теоретическому, сущностному принципу права, а естественному праву как реально существующему явлению, в котором правовые аспекты переплетены с элементами нравственного, религиозного, культурологического и т.п. характера.

В результате естественно-правовая доктрина нередко  оказывается  неспособной  дать надлежащую правовую оценку многих ключевых проблем  социальной реальности. Например, в свое время с позиций  этого  подхода  невозможно было понять, сводился ли «факт существования  рабов к позитивному праву  или это различие людей на свободных  и рабов было частью естественного  божественного порядка? И может  ли государство, могут ли политики посягать на этот естественный порядок и изменять его:?» В наши дни естественно-правовая теория не может дать обоснованный с правовых позиций ответ на вопрос о том, является ли отмена смертной казни правовым, общезначимым и общеобязательным требованием для всего международного сообщества, или это мера нравственного порядка, применение которой оправдано в условиях соответствующего уровня культурно-нравственного развития той или иной нации.

Естественно-правовой подход, который исходит их того, что люди рождаются равными в  своих правах, конечно же, отрицает разного рода дискриминации и  привилегии. В этом смысле данный подход при его последовательной реализации содержит достаточно эффективные  механизмы  защиты прав человека и гражданина. Однако его  теоретическая нечеткость и отсутствие указания на то, что  принцип  формального равенства  является сущностным признаком права, затрудняет реализацию его правового  потенциала. Естественно-правовой подход, не имеющий теоретически ясной  и  практически реализуемой правовой позиции по вопросу о том, в  чем же состоит существо или содержание права, на которое не может посягать законодатель, оставляет  решение  этого  ключевого  вопроса на усмотрение судебной практики, а она, не получая  от естественно-правовой доктрины четких теоретических ориентиров, легко  может  выйти в своих решениях за рамки правового поля. И если в  одних  случаях  подмена  правового  критерия требованием сохранения и  развития демократии обеспечивает защиту нарушенного права, то в других случаях  дает возможность манипулировать понятием демократии в ущерб праву.

К числу положительных черт концепции  естественного права следует отнести то, что благодаря ей стали отчетливо различать право и закон, признавать наличие естественных прав человека, учитывать важность нравственных ценностей (справедливости, гуманизма) для права, соотносить права и свободы человека.

Этатизм (от франц. Etat - государство) - направление  общественной мысли, рассматривающее  государство как высший результат, цель социального  развития. Согласно  этатической  концепции государство  выше права и им не связано. Государство является непосредственным фактором создания правовых установлений и главной  силой их осуществления. Государственная  власть имеет конструктивное  значение для самого бытия права как  особо институционального образования. Она присутствует в праве и  как бы проникает в самую суть права.

Государство опекает право, использует его потенциал  для достижения целей государственной  политики. В тоже время влияние  государства на право не следует  абсолютизировать и рассматривать  в духе воззрений, признающих право  исключительно инструментом (средством) государства, его признаком или  атрибутом. Наиболее ощутимое воздействие  государства на право проявляется  в  сфере правотворчества и  право реализации. Право  формируется  при непосредственном участии государства. Однако государство  не столько формирует  право, сколько завершает право-образовательный  процесс, придавая праву определенные юридические формы (нормативный  юридический акт, судебный или административный прецедент и др.). В этом смысле государство не является его (права) начальной, глубинной причиной. Государство  создает право на институциональном  уровне. Причины же возникновения  права коренятся в материальном способе производства, характере  экономического развития общества, его  культуре, исторических традициях народа и пр. Недооценка этого принципиально важного положения ведет к тому, что  единственным и определяющим источником права признается государственная деятельность. Именно в этом и заключался основной порок юридического позитивизма. Государство признавалось учредителем права, в буквальном смысле считалось, что оно творит право.

Вряд  ли можно согласиться с имеющими распространение  в юридической  теории взглядами, согласно которым  образование  права  рассматривается  в полном отрыве (изолированно) от государства. Вне  и  помимо конструктивной деятельности государства существовании права  как институционного  образования  немыслимо. Вместе с тем роль государства  в правообразовательном процессе достаточно специфична. По настоящему государство  вмешивается  в  правообразовательный процесс лишь на определенных его  стадиях. Отсюда творческая роль государства  в  отношении  образования  права  заключается в следующем. Государство в  соответствии с познанными законами общественного  развития, закономерностями стихийного правогенеза  определяет потребность  в  юридической  регламентации   тех  или иных отношений (деятельности), определяет  наиболее рациональную юридическую форму (закон, акт  исполнительной власти и др.) и учреждает общие  нормы, предавая им авторитетом  государственной  власти формально-юридический, всеобщий характер. В буквальном смысле это  означает, что государство устанавливает  нормы права.

В санкционировании государством норм, которые не имеют  (не носят) прямого  государственного характера. Для некоторых  правовых систем такой способ «производства» права является преобладающим.