Основные правовые системы современности-Давид Рене

это сфера политики, от которой наука права должна держаться как можно дальше. Глава V. ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ

113. Общие формулы закона. Сотрудничество  юристов не только в применении, но и в выработке права проявляется  в романо-германской правовой  семье также в использовании  некоторых "общих принципов", которые  юристы могут иногда найти  в самом законе, но которые  они умеют в случае необходимости  находить и вне закона. Ссылка  на эти принципы и их использование  труднообъяснимы для теоретиков  законодательного позитивизма. Эти  принципы показывают подчинение  права велениям справедливости  в том виде, как последняя понимается  в определенную эпоху и определенный  момент: они раскрывают также  характер не только систем  законодательных норм, но и права  юристов в романо-германской правовой  семье.

Мы уже говорили, что законодатель может иногда отказаться действовать сам и обращается к юристам, чтобы выбрать из большого числа гипотез требуемое ситуацией справедливое решение. Закон сам обнаруживает свои пределы, когда вооружает юристов критерием справедливости, отсылает их к обычаям и даже к естественному праву (австрийское Гражданское уложение, ст. 7), или подчиняет применение закона критериям добрых нравов и публичного порядка. Никакая законодательная система не может обойтись без таких корректив или оговорок; их отсутствие может привести к недопустимому расхождению между правом и справедливостью.

Положение summum jus, summa injuria не является идеалом романо-германских правовых систем и не воспринято ими'. Некоторая несправедливость в отдельных случаях может послужить необходимым выкупом за социально справедливый порядок. Юристы романо-германской правовой семьи не склонны соглашаться с таким решением того или иного правового вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Характерным для гибкости юридических концепций в романо-германской правовой семье является то обстоятельство, что справедливость там во все времена включалась в право и в связи с этим никогда не возникало необходимости исправлять специальными нормами справедливости систему юридических правил2.

Законодательный позитивизм и атаки на естественное право проигрывают, если вспомнить широкое употребление в периоды недостаточного развития законодательства или его кризисного состояния некоторых общих оговорок или бланкетных норм, которые юристы находили в конституциях или законах. Закат этой доктрины в современном мире привел к тому, что сам законодатель стал текстуально закреплять своим авторитетом некоторые новые формулы, такие, как положение ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса, запрещающее злоупотребление правом3. Ст. 281 греческого Гражданского кодекса подобным же образом устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью или добрыми нравами или социальной и экономической целью права4.

Укажем также на ту большую свободу, которой пользуются суды при осуществлении контроля за соблюдением законодателем основных прав человека. Основной закон ФРГ 1949 года отменил все ранее изданные законы, противоречившие принципу равноправия мужчины и женщины. После этого в течение некоторого времени именно судам пришлось взять на себя корректировку правовой регламентации семейных отношений. В 1971 году Федеральный конституционный суд отказался применить некоторые нормы международного частного права ФРГ на том основании, что они содержат отсылку к национальному закону мужа, нарушая тем самым принцип равноправия полов, или же отсылают к такому иностранному закону, который не гарантирует достаточным образом свободы брака'.

114. Общие принципы, не предусмотренные  законом. Когда юристы в случае, предусмотренном законом, обращаются  к общим принципам, то позволительно  думать, что они действуют как  бы на основе делегированных  им законодателем полномочий. Но  даже когда законодатель воздерживается  от предоставления им таких  полномочий, юристы тем не менее  считают, что они их имеют в  силу уже той функции, которую  они призваны осуществлять. Они  умеренно используют эти полномочия, так как чувствуют, что лучший  способ осуществления правосудия  в обществе -- это все же подчинение  порядку, установленному законом. Тем  не менее в случае необходимости  они без колебаний используют  свои полномочия. Иллюстрацией подобного  отношения может служить во  Франции, например, в частном праве  теория злоупотребления правом  или в публичном праве обращение  к общим принципам административного  права. Теория злоупотребления правом  была первоначально основана  на ст. 1382 Гражданского кодекса, которая  использовалась во многих отношениях. В наши дни стало очевидным, в частности благодаря швейцарскому  примеру, что сформулированное в  этой статье правило не может  рассматриваться как принцип  ответственности. Речь идет об  общем принципе права, который  должен найти свое место (если  законодатель намерен его сформулировать) в начале Гражданского кодекса, в его "общей части". Развитие  общих принципов административного  права после второй мировой  войны также выявило недостаточность  законодательной регламентации  и в новом свете ярко показало, что французское право не тождественно  закону.

Доктрина, утверждающая тождество права и закона, в прошлом способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических законов, принимавшихся в годы немецкой оккупации. Она снова активизировалась после того, как Конституция 1958 года разграничила сферы закона и регламента. Регламенты отныне (в той области, куда закон теперь не мог вторгаться), по определению, не подлежали контролю с точки зрения их соответствия закону. Тем не менее Государственный совет взял на себя функцию проверки их законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили "общим принципам права", подтвержденным в преамбуле французской Конституции'.

Французские юристы были первыми, кто в прошлом возвел законодательный позитивизм в ранг господствующей теории. Именно поэтому они стали первыми, кто пытается освободиться от установок этой доктрины. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что эта доктрина в годы национал-социализма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Антипозитивистская реакция в ФРГ не остановилась перед авторитетом самых высоких в правовой иерархии законов. Федеральный верховный суд и Федеральный конституционный суд не побоялись объявить в целой серии своих решений, что конституционное право не ограничено текстом Основного закона, а включает также "некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме"; что существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную власть законодателя. "Принятие идеи, согласно которой учредительная власть может все регулировать по своему усмотрению, означало бы возврат к пройденному позитивизму"; возможны "крайние случаи", когда идея права должна преобладать над позитивными конституционными нормами, и именно с этой позиции Федеральный конституционный суд призван решать вопрос о "конституционности"2.

Норвежская доктрина знает понятие "конституционное право чрезвычайных условий", призванное легитимировать особые конституционные акты, но в соответствии с основными принципами Конституции. В других странах юристы также без колебаний применяли в случае необходимости принципы морального порядка, не записанные в законе: принцип fraus amnia corrumpit (обман уничтожает все юридические последствия), принцип nemo contra factum proprium venire potest (лицо не может оспаривать последствия действия, совершенного им же самим и к своей же собственной выгоде). Следует особо отметить, что в Испании использование подобных принципов имеет законодательное основание -ст. 6 испанского Гражданского кодекса перечисляет среди возможных источников права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законодательства.

В конечном счете теория источников права во всех странах романо-германской правовой семьи, по нашему мнению, отражает традиционную для всех этих стран концепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах. Поиск права -это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использованием своих методов. При этом ими руководит общий идеал -- стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества.

Часть вторая СОЦИАЛИСТИЧЕСКОЕ ПРАВО

115. Оригинальность социалистических  правовых систем. В 1917 году Россия  порвала с западным миром и  начала строить общество нового  типа. В коммунистическом обществе, которое является целью этого  строительства, не будет ни государства, ни права. Они станут излишними. "благодаря новому чувству  братства и общественной солидарности, которое вырабатывается в результате  исчезновения антагонизмов капиталистического  мира. В новом обществе исчезнет  необходимость принуждения, и общественные  отношения будут регулироваться  лишь обычаями, организационными  нормами и экономической необходимостью.

Этот идеал коммунистического общества сегодня еще не реализован в Советском Союзе; здесь создано лишь социалистическое государство, характеризуемое обобществлением средств производства в экономической сфере и властью коммунистической партии в плане политическом. Социалистическое государство имеет целью подготовить будущее коммунистическое общество, но оно вместе с тем значительно отличается от него. Государственное принуждение не только не отмерло, но играет значительную роль в целях охраны существующего строя, поддержания дисциплины граждан, необходимой для создания условий перехода к коммунизму. Пока не наступили условия, при которых оно может исчезнуть, государство расширило свои прерогативы и играет более активную роль, чем когда бы то ни было ранее: оно тщательно регламентирует общественные отношения во всех их аспектах.

Должно ли советское право рассматриваться как оригинальная система в сравнении с романо-германской правовой семьей? Очевидно, что будущее коммунистическое общество, когда оно будет создано, представит новый тип общества, принципиально отличный от существующих ныне обществ. Но в настоящее время оно еще не создано, и действующее советское право, несомненно, обнаруживает известное сходство с романской системой. Оно достаточно широко сохранило ее терминологию, а также -- хотя бы по внешнему виду -- ее структуру. Для советского права характерна концепция правовой нормы, которая "мало чем отличается от французской или немецкой концепции. Исходя из сказанного, многие западные авторы, особенно английские и американские, отказываются видеть в советском праве оригинальную систему и помещают его в романские правовые системы.

Юристы социалистических стран единодушно защищают противоположный тезис. Для них право -- это надстройка, отражение определенной экономической структуры: неправильно и ненаучно отрицать первостепенную значимость связи между правом и экономикой и одновременно подчеркивать сходства и различия, которые в конечном счете не выходят за рамки чистой правовой формы. Двум противоположным типам экономики с необходимостью соответствуют и два противоположных типа права. Право социалистических стран и право стран несоциалистических принадлежат, таким образом, к двум различным семьям права, одна из которых связана со свободной игрой экономических сил и частных интересов, а при другой средства производства используются в соответствии с планом, устанавливаемым в интересах всего общества.

Буржуазные либеральные демократии, реализуя свои если не социалистические, то, во всяком случае, социальные идеи, глубоко трансформировали в XX веке свою структуру, и их юридические институты достаточно далеки от той картины, которую справедливо критиковали К. Маркс и ф. Энгельс. Однако каковы бы ни были эти изменения, следует тем не менее признать, что в настоящее время существуют фундаментальные различия между структурой, институтами, образом жизни и мышления социалистических и несоциалистических стран. Эти различия, возможно, когда-нибудь смягчатся, если понимание необходимости решения общих задач рассеет сегодняшнюю атмосферу недоверия и непонимания. Но пока еще пересечь границу социалистической страны--это значит попасть в новый мир с другой постановкой проблем, в мир, где такие понятия, как демократия, выборы, парламент, федерализм, профсоюзы и другие политические институты или такие юридические понятия, как собственность, договор, арбитраж, приобретают часто другой смысл. Вот почему следует выделить социалистическое право в особую семью, отличную от романо-германской. Правда, юристу " "романской формации, например французскому юристу, если он захочет изучить советское право, это будет значительно легче, чем его английскому или американскому коллеге. Тем не менее и он будет далек от того, чтобы чувствовать себя так же свободно, как при изучении любой другой западной правовой системы Европейского континента.

Обеспечение сосуществования с социалистическим лагерем -- это одна из главнейших проблем, стоящих перед нами. Нам важно понять отношение юристов социалистических стран к праву, способы, с помощью которых они постигают свое право и ищут пути организации общественных отношений, как бы все это ни отличалось от наших идей и технических приемов. Изучение советского права может дать нам много полезных сведений, поможет критически взглянуть на западное право. Часто оказывается, что опыт социалистических стран может быть с пользой применен нами, и при этом вовсе не обязательно, чтобы страны Запада присоединились к марксистскому учению.

116. Охват стран. Слово "социалистический" неоднозначно в том смысле, что  им пользуются самые разные  политические партии. Это относится  и к выражению "социалистические  страны", и соответственно к  выражению "социалистические правовые  системы". Мы не будем вдаваться  в нюансы и оспаривать право  таких стран, как Швеция, Гвинея, Сирия, Танзания, утверждать, что они  относятся к "социалистическим". Однако, говоря о социалистическом  праве, мы не имеем в виду  эти страны. В центре нашего  внимания -- право Советского Союза  и наряду с ним право тех  европейских стран, которые, так  же как и Советский Союз, привержены  коммунистическому идеалу. Между правом каждой из этих стран и советским правом немало различий, и это обстоятельство следует подчеркнуть, чтобы опровергнуть миф о монолитном сходстве и идеологии без нюансов. Эти различия таковы, что можно даже поставить под сомнение единство социалистической правовой семьи'. Однако многочисленные сходства несомненны, равно как приверженность общим принципам, и это дает основания для объединения этих различных систем в одну семью.