Источники российского права. Сравнительный теоретико-правовой анализ

Конституция РФ 1993 г. в ст.15 утверждает общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ в качестве составной части правовой системы РФ. Они действуют на основе принципа непосредственности действия международно-правовых норм. Речь идет не о любой норме международного права, а лишь об императивных нормах, обладающих общеобязательным характером23.

Российское законодательство в ст.6 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» закрепляет следующие процедуры включения положений международно-правовых актов, международных соглашений России в российскую правовую систему: подписания договора; обмена документами, образующими договор; ратификации договора; утверждения договора; принятия договора; присоединения к договору; применения любого другого способа выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны 24.

Федеральным законом «О международных договорах Российской Федерации» устанавливаются процедуры ратификации и требования, предъявляемые к данной процедуре. Так, правом внесения в Государственную Думу РФ на ратификацию международных договоров обладают только Президент Российской Федерации и Правительство Российской Федерации (единственное исключение из этого положения установлено ст.16 Закона). Закон выдвигает следующие требования к содержанию предложения о ратификации: оно должно содержать копию официального текста международного договора, обоснование целесообразности его ратификации, определение соответствия международного договора законодательству Российской Федерации и в первую очередь Конституции РФ, а также оценку возможных финансово-экономических и иных последствий ратификации международного договора.

Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» впервые в отечественном праве закрепляет положение, что вместе с осуществлением процедуры ратификации должны быть определены меры по обеспечению выполнения Россией ратифицируемого договора и выработаны механизмы защиты интересов России в связи с участием в ратифицируемом договоре. На международные договоры в полной мере распространяется положение Конституции Российской Федерации об обязательном опубликовании нормативных правовых актов и о неприменении любых нормативных правовых актов, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина, если они не опубликованы (ч.3 ст.15 Конституции РФ).

Часть 6 ст.125 Конституции РФ закрепляет положение о том, что не соответствующие Конституции РФ международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению. Таким образом, приоритет международных договоров не распространяется на Конституцию РФ. Более того, Конституционный Суд Российской Федерации согласно п. «а», «з» ст.125 Конституции РФ вправе разрешать дела о соответствии не вступивших в силу международных договоров Конституции РФ.

Конституции как основные источники государственного права устанавливают также основы других отраслей права, и в этом контексте можно говорить о двух соотношениях: международного права и конституций и международного права и других отраслей внутреннего государственного права. Видные специалисты по данному вопросу отмечают, что в большинстве случаев то и другое соотношения определяются одними и теми же статьями конституций, поэтому эти вопросы находятся в тесной взаимозависимости. Чекин А.Н., Акимов А.Н. полагают, что «если принять во внимание, что в европейских конституциях органам конституционного контроля довольно часто предоставляется право проверять соответствие международных договоров основному закону, то говорить о примате международного права и в этом случае не приходится. Международный договор по общему правилу должен соответствовать основному закону страны, или же должна быть проведена корреляция конституционных норм в соответствии с международно-правовыми положениями»25.

Итак, международный договор регулирует межгосударственные отношения. Международный договор – это соглашение между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Существуют различные виды международных договоров: двусторонние и многосторонние; политические, экономические договоры и договоры, заключаемые по специальным вопросам. Ратификация международных договоров осуществляется в форме федерального закона.

Глава 4. Иные виды источников права

1. Судебный (юридический) прецедент

Важнейшее место среди форм (источников) права стран занимает прецедент. Под прецедентом понимается решение судебного органа по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении таких же или аналогичных дел. Существует два вида прецедентов: судебный (решение, принимаемое по гражданскому или уголовному делу) и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом).

В настоящее время прецедент один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других стран.

Вопрос о признании за судебной властью права создавать правовые нормы в теории права до сих пор является наиболее дискуссионным. В современной юридической учебной литературе мнения авторов иногда прямо противоположны. Так, если одни авторы (В.П. Божьев, Н.И. Ветров, А.Ф. Истомин, Н.Н. Ковтун, З.А. Незнамова и др.) признают источником отраслевого права только закон, отрицая возможность существования в нем судебного прецедента; то другие (Н.М. Кропачев, В.В. Кулыгин, В.М. Лебедев, М.Н. Марченко, А.В. Наумов, Р.З. Лившиц и др.) расширяют круг источников и признают в праве наряду с законом существование судебного прецедента. Третьи авторы (Э.П. Григонис, В.Н. Кудрявцев, Б. В. Яцеленко и др.), отрицая идею судебного прецедента, говорят о важности, в том числе обязательности, применения судами руководящих разъяснений и решений Верховного Суда РФ26.

Судебная практика может выступать не только в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама становится непосредственным источником такого регулирования27.

В. Елизаров отмечает следующее: «Практика арбитражных судов играет важную роль не только в обеспечении единообразного применения законодательства и иных нормативных правовых актов, но и в восполнении пробелов действующего законодательства»28.

В России официально судебный прецедент не признается источником права, тем не менее на практике он играет немаловажную роль. В. Усанов считает, что «судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве»29. При его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Именно эти обстоятельства предопределяют все более отчетливое движение российской правовой системы к восприятию прецедента как полноценного источника права.

Развитию прецедента в российской судебной системе способствовало создание в 90-е годы Конституционного Суда РФ и принятие им на себя активной правотворческой миссии. Конституционный Суд РФ вырабатывает правовые позиции по важнейшим вопросам российского законодательства путем общеобязательного толкования Конституции РФ и признания неконституционными норм законов. Его решения носят обязательный характер.

По мнению Н.В. Витрука, характерными особенностями «правовой позиции Конституционного Суда» как источника российского права являются следующие: а) ее общий и обязательный характер; б) обладание юридической силой, приравниваемой к юридической силе самой Конституции; в) наличие у нее «характера конституционно-правовых норм, хотя таковой она никогда не становится»; г) схожесть «в судебной и иной правоприменительной практике» с «характером прецедента», хотя «таковой по своей природе не является»; д) ее самостоятельность как источника конституционного и иных отраслей права среди других источников права30.

Как указывает С. Авакьян, «современная судебная власть России, главным образом в лице Конституционного Суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции»31. При этом специалисты отмечают, что в плане обладания правовым характером следует говорить не обо всех актах, принимаемых Конституционным Судом, а преимущественно о его «итоговых решениях», именуемых постановлениями.

Наличие «прецедентных начал» в российском праве вытекает также из ст.127 Конституции РФ, установившей правомочие Высшего Арбитражного Суда РФ давать разъяснения нижестоящим арбитражным судам по вопросам судебной практики.

В соответствии со ст. 304 АПК РФ основанием для изменения или отмены в порядке надзора судебных актов, вступивших в законную силу, является в том числе нарушение ими единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 21 января 2010 г. N 1-П по проверке конституционности ряда норм АПК РФ о рассмотрении дел по вновь открывшимся обстоятельствам выразил позицию, которая, с точки зрения И.С.Шиткиной, «практически подтвердила факт существования в России прецедентного права. КС РФ, признав принцип верховенства права в Российской Федерации неотъемлемым элементом правового государства, установил, что ВАС РФ может осуществлять толкование норм права «как в связи с рассмотрением конкретного дела, так и – в целях обеспечения единообразного их понимания и применения арбитражными судами – в отношении всех дел со схожими фактическими обстоятельствами на основе обобщенной практики их разрешения»32.

Развитие правовых позиций Высшего Арбитражного Суда РФ в части придания судебному акту в форме постановления Пленума или Президиума ВАС РФ значения источника права поддерживается многими специалистами, которые последовательно отмечают возросшую роль судебной практики, а также сближение источников правового регулирования в странах с различными правовыми системами.

А.Г. Кузьмин признает, что «правовые позиции высших судов являются безусловным ориентиром принятия правоприменительных решений в соответствующих сферах правового регулирования. Одновременно они представляют собой средство проведения в жизнь общества важнейших идей и принципов, лежащих в основе установления баланса частного и публичного интересов, развития прогрессивных институтов российской государственности и конституционализма в целом. Нельзя не согласиться и с тем обстоятельством, что решения высших судов представляют собой алгоритмы более оперативного, чем законодательство, реагирования на потребности юридической практики и разрешения спорных правовых ситуаций. Таким образом, обладая прецедентным характером, они фактически являются одним из источников российского права, что свидетельствует о формировании смешанной модели, основанной на сближении англосаксонской и континентальной систем»33.

Итак, правовая система Российской Федерации относится к так называемой системе континентального права, основным источником права в которой признаются нормативные правовые акты, прежде всего законы. Прецедент в том смысле, в котором ему придается значение в странах общего права, не является источником права в России. Однако, констатируя сложившиеся реалии, следует фактически признать судебную практику в форме выражаемых высшими судебными инстанциями правовых позиций в качестве источника российского права. Это обстоятельство требует от российской судебной системы повышения качества правоприменительной, а в ряде случаев правотворческой деятельности, что определяется несколькими важными составляющими – высоким уровнем квалификации, ответственности и независимости российских судей. Наличие перечисленных факторов зависит не только от судейского сообщества, это следствие уровня правовой культуры и социальной ответственности всего российского общества.

2. Обычай

Для правовой системы России наиболее архаичным из всех источников права является правовой обычай. Достаточно сказать, что первый отечественный правовой кодекс – Русская Правда Ярослава Мудрого (1037 г.) – представлял собой сборник правовых обычаев.

В России область действия правовых обычаев или обычного права была чрезвычайно велика вплоть до 1917 г. Этого нельзя сказать о сфере, отведенной обычному праву на Западе, где уже к началу XX в. среди источников права превалировали нормативные акты, юридические прецеденты, доктрина.

Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и важнейших источников права.

Необходимо определить место обычая в иерархии источников права. Согласно распространенному мнению среди грузинских ученых, обычай применяется только при отсутствии закона, регулирующего те или иные отношения. Аналогичного мнения придерживаются и ученые других государств. «После закона правовым источником признается и обычай»34.

Иным является подход при международных коммерческих договорах. «Гаагские конвенции (подход которых к обычаям использован при формировании соответствующих положений Венской конвенции) содержат положения, устанавливающие приоритет обычая над нормами конвенции 1964 года». В комментариях к Принципам коммерческих договоров УНИДРУА подчеркивается: «Как обыкновения (заведенный порядок), так и обычаи, будучи применимыми в конкретном случае, имеют преимущество над отличающимися от них положений Принципов». Исключение составляют положения, «имеющие императивный характер» (ст. 1.5 Принципов).

Среди российских ученых существует точка зрения, что данный принцип необходимо применить и к внутреннему законодательству. Так, Р.З. Зумбулидзе считает, что необходимо установить первенство обычая, если он устанавливает иное правило, чем диспозитивная норма.

А.И. Поротиков полагает, что среди регуляторов гражданских отношений, в качестве общего правила, обычай следует поместить непосредственно перед диспозитивными нормами закона.

Однако такой подход неприменим к внутреннему законодательству. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, обычное право «имеет такую же силу, как и закон, – «повальный обычай, что царский указ». Только действие обычного права начинается там, где молчит закон.

Следует согласиться с мнением С.С. Шевчука, которое состоит в том, что в случае возникновения спора между применением нормы права, условий договора и обычая приоритет, согласно российскому гражданскому законодательству, должен быть отдан императивной норме, существующей на момент возникновения соответствующих отношений. При отсутствии таковой нормы – условиям соглашения сторон. Если стороны своим соглашением не установили иное, должна применяться диспозитивная норма. И только при отсутствии вышеуказанных уровней правового регулирования должно применяться обычное право35.