Источники права в современной России

 

 

Правовой обычай.

Под правовым обычаем  понимается правило поведения, сложившееся  вследствие его фактического применения в течение длительного времени  и признаваемое государством в качестве общеобязательного права.

 

Обычай был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального  строя. Известны были, например, такие  перешедшие из родового строя обычаи, как талион (причинение виновному  такого же вреда, который нанесен им), вира (штраф за убийство человека).

Ряд юридических источников того времени представлял собой  главным образом систематизированные  записи наиболее важных правовых обычаев. Примером может служить Русская  Правда². 1

 

Подход к понятиям «обычай» и «обычное право» в различных научных школах неоднозначен. В отечественном дореволюционном и современном западном правоведении эти понятия вообще не разграничивались. Под системой обычного традиционного права понимается существующая форма регламентации общественных отношений (например, в странах экваториальной, южной Африки и на Мадагаскаре), основанная на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения социальных норм

(обычаев). Обычай является  наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

 

Некоторые ученые рассматривают  обычное право как первоначальный способ создания правовых норм, возникший  раньше, чем общество конституировалось  в политическом отношении. ³ По их мнению, право, установленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах. Однако это не совсем так, поскольку, как утверждает этнографическая наука, обычаи и сегодня применяются некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отражающих этнокультурное развитие общества.

 

Особенность обычая состоит  в том, что это правило поведения, вошедшее в привычку. С юридической  точки зрения, обычай — неписаный  источник права, характеризующийся  неупорядоченностью, множественностью и разнообразием.

Причина этого заключается  в многочисленности культур, населяющих тот или иной регион.

 

Обращение к мировому опыту сравнительного правоведения показывает, что большинство ученых, ярким представителем которых является Рене Давид, считают, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент не имеет первостепенного значения по отношению к законодательству.

Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм. ⁴

 

Л.Г. Свечникова пишет, что  «огромное влияние в формировании национальной правовой системы принадлежит  национальным, религиозным и иным особенностям, присущим конкретному этническому образованию (или их совокупности), а также тем привычкам, традициям и обычаям, которые, повторяясь и закрепляясь в сознании индивидов, становятся нормами поведения».⁵ Далее она пишет о том, что с дальнейшей эволюцией правовых установлений общества обычаи не теряют своего значения, а продолжают действовать как на обыденном уровне, так и играя существенную роль при формировании новой правовой системы.

 

Обычай, санкционированный  государством,— весьма редко встречающаяся форма права.

 

В ст. 5 Гражданского кодекса  установлено новое понятие —  «обычаи делового оборота», в качестве которых признаются сложившиеся  и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет. В настоящее время сфера применения обычаев делового оборота в основном ограничена внешнеторговыми сделками, но думается, что дальнейшее развитие рыночных отношений потребует более детального регулирования сложившихся в этой сфере обычаев. По такому пути уже идет законодатель, установивший в ст. 427 ГК правило, по которому санкционированным обычаем можно признать примерные условия типового

(примерного) договора.

 

Как отметили участники научно-практической конференции «Обычно право и его роль в формировании современной правовой культуры» (Ростов–на–Дону – Майкоп , 19 – 21 апреля 1999 г.) проблематика обычного права и правового плюрализма сегодня добавляет все новые аспекты в крайне интересную и драматичную ситуацию, которая складывается в России и во многих других регионах бывшего Советского Союза. Нормы местных «неофициальных» систем обычного и мусульманского права, казалось бы, находившиеся в состоянии бездействия на протяжении многих десятилетий, вопреки тому, что пишут в учебнике, оказываются действенными, и это явление нельзя не учитывать в современном правотворчестве. ⁶

 

Нормативно-правовой договор.

 

Под нормативным  договором принято понимать добровольное соглашение двух и более сторон, порождающее, изменяющее или отменяющее взаимные права и обязанности, выраженные в правовых нормах.

 

В качестве сторон, или субъектов, в нормативном  договоре выступают государство  и другие юридические лица, обладающие нормотворческими полномочиями на делегированной или компетенционной основе. Он представляет собой документ, в котором содержится добровольное волеизъявление сторон по поводу обязанностей и прав, устанавливается круг их полномочий, закрепляется согласие на выполнение взятых на себя обязательств. Нормативный договор представляет собой типичное проявление нормативной саморегуляции, или самоуправления, а тем самым принципа демократизма в характеристике политического (государственного) режима. Вместе с тем следует подчеркнуть, что первичным юридическим источником возникновения и развития договорных форм, придания им силы права или обязательного характера выступают общие дозволения, содержащиеся в диспозитивных нормах права. Таким источником выступают формы и общие условия договоров, закрепленные в Конституции рф 1993 г. (ст 71,72,73,76), в Гражданском кодексе рф и других законах, например, в Законе рф от 19 декабря 1991 г. «Об охране окружающей природной среды» (ст 18), предусмотревшем такой вид нормативного договора, как договор на комплексное природопользование.

 

Как уже отмечалось, трудовой договор нормативного характера  имеет широкое распространение  в трудовом праве. В трудовом законодательстве рф помимо понятия «договор» используются термины «контракт», «соглашение», «договоренность». Они могут быть признаны рассматриваемым источником права, если содержат нормы права. Нормативный характер в этой отрасли права носят коллективные договоры, тарифные соглашения. Так, в соответствии со СТ. 7 КЗоТ рф коллективный договор -- это правовой ша, регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и работниками на предприятии, в учреждении, организации. Распространение в России получили коллективные договоры между профсоюзами и работодателями (между трудовыми коллективами в лице ФЗМК и администрацией предприятий и учреждений)

Явной представляется тенденция к увеличению удельного  веса нормативного договора в качестве источника права в государствах, формирующих рыночную экономику  и ставящих своей целью приобретение преимущественно правовой формы осуществления государственной власти.

 

Определенное  своеобразие имеют в современных  условиях договоры между субъектами Российской Федерации.

 

Принято считать, что нормативные договоры выступают  в качестве основной формы права в международном праве. международный договор представляет собой соглашение между государства и другими субъектами международного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес. Содержащиеся в них принципы И нормы призваны регулировать взаимоотношения между этими государствами путем создания взаимных прав и обязанностей. В Венской Конвенции о праве международных договоров (ст. 2) содержится даже определение этого источника права. ⁷

 

  Характеризуя источники конституционного права, следует ,выделить такой их специфический вид, как конституционно-правовые договоры, являющиеся одним из средств конституционно-правового регулирования общественных отношений - наряду с федеральными и региональными законодательными и другими нормативными правовыми актами.

 

   Длительное время в трудах по теории государства и права договоры не относились к видам нормативного социального регулирования, не рассматривались в качестве источников права.⁸ Предполагалось, что только веление является нормой, которая рассчитана на неопределенное число типичных случаев и имеет общий характер.

  Но, тем не  менее, в настоящее время нормативные  договоры занимают важное положение  в системе источников права.  Исключительно важное значение  подобные договоры имеют в области межгосударственных отношений в качестве основного источника международного права.⁹

 

Правовой прецедент.

Под прецедентом понимается решение судебных органов по конкретному  делу, которое рассматривается в  качестве образца при рассмотрении таких же или аналогичных дел. ¹⁰Существует два вида прецедентов: судебный (например, решения, принимаемые по гражданским и уголовным делам) и административный (например, решения, принимаемые административными органами или административными судами). Наиболее распространенным является судебный прецедент.

  Наличие последнего свидетельствует о том, что в странах, где прецедент признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы. Судебная практика является источником права. Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен.

  В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и В течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.

В послереволюционный период отечественная юридическая наука  продолжала традиции непризнания прецедента в качестве самостоятельной формы (источника) права. Аналогичное отношение к прецеденту наблюдалось и в большинстве стран Восточной Европы, называвших себя социалистическими странами. ¹¹

  Прецедентом  является  такое  поведение   власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить  примером  для следующего поведения этой власти.  Иными словами, правовой прецедент -   это решение юрисдикционных  и  административных  органов  по  конкретному  делу, которое впоследствии  принимается за  общее   обязательное   правило   при разрешении  всех  аналогичных  дел. Различают  судебный  и  административный

прецедент.

      При  прецедентной  форме права судебные (а иногда и административные)

органы фактически обладают властью создавать новые правовые  нормы. Право  в подобных случаях неизбежно отличается крайней  сложностью  и  запутанностью, что,  безусловно,  может облегчать  произвол  со   стороны  недобросовестных должностных лиц. Проблема  возможности  прецедентной  формы  права  занимает юристов уже много  веков.   Уже  в  древнем  Риме  выдающийся  оратор  Цельс утверждал «Права не устанавливаются исходя  из  случая». ¹²В  силу  разных причин  теория  и  практика  социалистического  типа  права  не   признавали прецедентную форму права.  Официальная доктрина  стояла  на  позиции  -  при режиме социалистической законности  судебные   и   административные   органы должны применять право,  а не творить  его.¹³  Традиции,  конечно,  сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли  уж  отсталая  это форма

права? Англия до сих пор  не  без  успеха  использует  ее.  В  США  судебные

прецеденты создаёт  Верховный Суд, рассматривающий  дела имеющие  общественно-политическое,  конституционное  значение.  Решение  Верховного  суда  всегда аргументировано,  обязательно,  авторитетно,  всегда  публикуется.  Судебный прецедент создаёт не  любой  суд-  это  неверное,  хотя  и  распространенное мнение. Судебный прецедент создаётся, как правило, высшим  органом  судебной системы.  Без сомнения, в прецедентной  форме  права  есть  и  положительные

моменты. Но необходимо отметить , что ни в одной  стране  мира  в  настоящее время правовая система ни состоит полностью из правовых прецедентов. В  тоже время, в так называемой англосаксонской правовой системе идёт  процесс,  при котором увеличивается удельный вес статусного права, а в романской  правовой системе  (Франция,  Германия   и   т.д.   )   увеличивается   удельный   вес прецедентного права.  Надо изучить - в  каких  сферах,  при  каких  условиях прецедентную форму права можно использовать в  современной  России.  Следует подумать и о том, чтобы официально придать руководящим разъяснениям  Пленума

Верховного Суда РФ форму  прецедентного  права.  Для  этого  надо  тщательно "выписать"  пределы их  действия,   условия (после надлежащей  апробации) "перелива"  в нормы права.¹⁴ Так  как  и  в  настоящее  время   некоторые разъяснения  Пленума  Верховного  Суда  РФ  приобретают  характер   судебных прецедентов, когда в  них  конкретизируются  и  детализируются  общие  нормы закона,  когда  раскрывается   и   устанавливается   однозначное   понимание оценочных понятий. Те же соображения  относятся  и  к  Высшему  Арбитражному суду.

      Результатом   правоприменительной   деятельности   нередко    является

выработка  правоположений,  для   которых   характерна   известная   степень

обобщенности и обязательности. Правоположения - концентрированное  выражение юридической  практики.   В  силу  этого  они  в   состоянии   компенсировать естественное отставание  норм  права  от  динамики  общественных  отношений, могут устранять противоречия между относительным  "консерватизмом"  права  и изменчивостью общественной жизни.  В конечном счете разумное   использование правоположений    обеспечивает    стабильность    правопорядка,    укрепляет

законность,   придает   устойчивость   проводимой   государством   политике.

Правопололожения также  приобретают  обязательный  характер,  обеспечиваются авторитетом высшего судебного органа,  его  возможностями  отменять  все  те решения , которые противоречат этим правоположениям.