Юридический анализ состава преступления предусмотренного ст.171 УК РФ

А.А. Магомедов и С.Ф. Мазур, анализируя диспозицию ст. 171 УК РФ, считают, что этот запрет должен быть сформулирован новой уголовно-правовой нормой - ст. 171.2 "Незаконная регистрация или функционирование некоммерческих организаций" <13>.

--------------------------------

<13> Магомедов А.А., Мазур С.Ф. Противодействие преступности в сфере экономической деятельности. М., 2006. С. 256.

Необходимо также учитывать, что действие вышеназванного Закона не распространяется на следующие виды деятельности: страховая, нотариальная, биржевая, в области связи, профессиональных участников рынка ценных бумаг, таможенного дела и некоторые другие (всего 17), которые перечислены в ч. 2 ст. 1 Закона. Наряду с этим характер осуществления таковой в ряде случаев свидетельствует о предпринимательской деятельности ее участников. Например, пользователями недр могут быть субъекты предпринимательской деятельности в соответствии со ст. 9 Закона РФ "О недрах" <14>. Федеральный закон от 7 июля 2003 г. "О связи" <15> устанавливает, что оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии (ст. 2).

--------------------------------

<14> СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823.

<15> Российская газета. 2003. 10 июля.

Признавая подобную деятельность предпринимательской, не следует исключать уголовную ответственность виновных лиц за незаконное предпринимательство в форме его осуществления без специального разрешения (лицензии). Однако, давая уголовно-правовую оценку противоправным действиям, по мнению диссертанта, надлежит руководствоваться положениями соответствующих нормативных актов. В силу специфики перечисленных видов деятельности в законодательстве предусмотрен особый порядок лицензирования. Из буквального толкования ст. 17 анализируемого Федерального закона следует, что законодатель привел исчерпывающий перечень видов деятельности, требующих обязательного лицензирования. Введение лицензирования иных видов деятельности возможно только путем внесения дополнений в Закон.

Согласно ст. 5 Закона Правительство РФ утверждает положения о лицензировании конкретных видов деятельности, раскрывает их содержание. Федеральный закон "О лицензировании" содержит следующее определение понятия "лицензия" - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (ст. 2). Лицензия, или, по-другому, специальное разрешение, - это предоставленная субъекту предпринимательства специальная правоспособность по осуществлению определенного вида деятельности. Материальным его носителем является документ, содержащий решение лицензирующего органа о предоставлении лицензии и подтверждающий ее наличие (ст. 10).

Кроме того, в соответствии с п. п. 5, 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 необходимо установить, что имеющаяся лицензия, если она подвергнута сомнению по содержанию, а также действию во времени и пространстве, действительна для осуществляемой предпринимательской деятельности <16>.

--------------------------------

<16> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве, о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" // Российская газета. 2004. 7 дек.

Так, Ленинским районным судом г. Курска был осужден по ч. 1 ст. 171 УК РФ гр. Ветров, который, являясь директором фирмы "Альбина-2", с 4 мая по 12 сентября 2008 г. осуществлял предпринимательскую деятельность в сфере оказания медицинской помощи по излечению варикозного расширения вен женщинам города Курска и Курской области. Срок действия лицензии истек 3 мая 2008 г. (лицензия была приостановлена), при этом все необходимые документы для получения новой лицензии были сданы в Управление лицензирования и аккредитации по Курской области. Прибыль за период с 4 мая по 12 сентября 2008 г. составила 500 тыс. рублей, и соответственно ущерб с учетом всех обстоятельств дела был признан крупным.

Подобная форма незаконного предпринимательства также будет иметь место при осуществлении предпринимательской деятельности: по лицензии, выданной другому юридическому лицу (индивидуальному предпринимателю) или на другой вид деятельности; на основании лицензии, выданной лицензирующим органом субъекта РФ, на территориях иных субъектов РФ до момента уведомления лицензирующих органов данных субъектов (ч. 2 ст. 7 ФЗ); до момента внесения изменений в реестр лицензий при переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, в случае преобразования юридического лица, изменения его наименования или места его нахождения (имени или местожительства индивидуального предпринимателя) либо продления срока ее действия.

Однако Г.С. Аванесян считает, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) может выражаться также в осуществлении лицензируемого вида деятельности после уведомления лицензиата о выдаче ему лицензии, но до уплаты им лицензионного сбора или после уплаты лицензионного сбора, но до получения документа, подтверждающего наличие лицензии <17>. С этим утверждением нельзя согласиться в силу хотя бы того, что событием, с которым закон связывает возникновение права на определенный вид деятельности, является момент фактического принятия решения о выдаче лицензии, а не момент получения документа, подтверждающего ее наличие. Поэтому мы полагаем, что диспозиция рассматриваемой уголовно-правовой нормы не позволяет должным образом учитывать факт осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения в случае отсутствия государственной регистрации в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя.

--------------------------------

<17> См.: Аванесян Г.С. Уголовно-правовая охрана предпринимательской деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. Ульяновск, 2000. С. 128.

Вызывает недоумение и то обстоятельство, что большинством исследователей отстаивается свободный подход к определению условий лицензирования. Фактически содержание условий лицензирования подвергается расширительному толкованию и дополняется за счет сведений, содержащихся в документе, подтверждающем наличие лицензии и решения о предоставлении лицензии. В итоге авторы к предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования относят: предпринимательскую деятельность по окончании срока действия лицензии до ее продления, осуществление вида деятельности, не указанного в лицензии, не в той местности, где эта деятельность разрешена лицензией, не указанным лицензиатом <18>. При этом А.С. Коренев предложил относить к нарушениям условий лицензирования нарушения на стадии получения лицензии, в частности предъявление подложных документов <19>. Нам представляется, что в случае, который имеет в виду А.С. Коренев, речь идет об осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, так как при выявлении подобных нарушений принимается решение об отказе в выдаче лицензии.

--------------------------------

<18> См.: Жалинский А.Э. Преступления в сфере экономической деятельности в трактовке нового Уголовного кодекса // Журнал российского права. 1997. N 8; он же. Уголовная ответственность в сфере лицензирования // Закон. 2000. N 1; он же. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). С. 401; Погосян Т.Ю. Преступления в сфере торговли. Екатеринбург, 1999. С. 275; Шевцов А.А. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 89; Яни П.С. Актуальные проблемы уголовной ответственности за экономические и должностные преступления: Дис. ... канд. юрид. наук. 12.00.08. М., 1996. С. 24.

<19> См.: Коренев А.С. Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 14.

Наши исследования свидетельствуют о том, что сотрудники правоохранительных органов, обязанностью которых является прямое противодействие незаконному предпринимательству, не всегда правильно понимают термин "нарушение условий лицензирования". В результате опроса сотрудников ОБЭП Курской, Белгородском и Орловской областей были получены следующие данные по вопросу понимания нарушения условий лицензирования: на вопрос "Это осуществление вида деятельности, не предусмотренного лицензией, но требующего обязательного лицензирования?" положительно ответили 3% опрошенных; на вопрос "Это несоблюдение обязательных требований и правил осуществления данного вида деятельности?" положительно ответили 36,7%; на вопрос "Это осуществление предпринимательской деятельности по истечении сроков лицензии, в период ее приостановления или после аннулирования лицензии?" положительно ответили 14,3%; на вопрос, что "это действия" остальные - 44%; 2% опрошенных указали на возможность различных комбинаций предложенных вариантов ответов. В свою очередь опрошенные предприниматели (физические и юридические лица) по каждому поставленному перед ними вопросу ответили примерно одинаково - в среднем по 25% (33% - осуществление вида деятельности, не предусмотренного в лицензии, но требующего обязательного лицензирования; 28,4% - несоблюдение обязательных требований и правил осуществления данного вида деятельности; 21,9% - осуществление деятельности по истечении срока действия лицензии, в период приостановление ее действия или после аннулирования лицензии). Почти все опрошенные признали, что действительно такого рода нарушения могут иметь место со стороны субъектов предпринимательства. Однако рассматривать их как нарушение условий лицензирования было бы неправильно. Все перечисленные случаи, за исключением нарушения обязательных требований и правил осуществления конкретного вида деятельности, следует относить к осуществлению предпринимательской деятельности без специального разрешения. Данный вывод основывается на изучении соответствующих положений Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности". Согласно ст. 2 Закона лицензионные требования и условия - совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий охватывает: а) действия, образующие нарушение требований и условий лицензии; б) причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в ином размере; в) причинную связь между нарушением лицензионных требований и условий и последствиями. Нарушение лицензионных требований и условий образуют, например, такие действия, как: осуществление видов предпринимательской деятельности, не предусмотренных в лицензии; несоблюдение технических требований к осуществлению данного вида деятельности (размер необходимой площади, санитарные нормы и оборудование и др.), поскольку ответственность за них не наступает по другим нормам УК РФ; игнорирование обязательных правил, например, предписывающих использование кассовых аппаратов, маркирование продукции и др.

Уголовная ответственность не наступает, если лицензия не предусматривает обязанности соблюдения лицензионных требований и условий и если они не находятся в причинной связи с причиненным крупным ущербом либо не связаны с извлечением дохода в крупном размере. В идеале под условиями лицензирования (в действующей редакции Закона под лицензионными требованиями и условиями) необходимо понимать предложенное Т. Устиновой определение: "Это соблюдение соответствующих мер предосторожности при занятии конкретным видом деятельности, несоблюдение которых может представлять опасность или нарушить гарантированные Конституцией РФ права и свободы" <20>. Иными словами, рассматривая вопрос о наличии или отсутствии нарушения лицензионных требований и условий, следует учитывать положения тех нормативно-правовых актов, которые содержат дополнительные (специальные) требования к квалификации лицензиата, в том числе его работников, к материально-техническому обеспечению подобной деятельности. Однако значение термина "лицензионные требования и условия" не ограничивается решением вопроса о допустимости дальнейшего осуществления предпринимательской деятельности с выявленными нарушениями законодательства. На наш взгляд, нарушения такого плана должны носить грубый и преднамеренный характер.

--------------------------------

<20> Устинова Т. Уголовная  ответственность за незаконное  предпринимательство // Налоговая адвокатура. 1999. N 1. С. 45.

Таким образом, рассматривая незаконное предпринимательство, объективная сторона которого заключается в нарушении лицензионных требований и условий, предъявляемых к конкретному виду деятельности, необходимо исходить из их равнозначности. При этом желательно, чтобы лицензионные требования и условия нашли свое закрепление в документе, подтверждающем наличие лицензии.

Ущерб и доход как элементы незаконного предпринимательства достаточно полно освещены в научных исследованиях <21>, и поэтому здесь мы отметим лишь те из них, которые в настоящее время остаются наиболее проблемными и дискуссионными: отсутствие единой позиции по отнесению незаконного предпринимательства к разновидности формальных или материальных составов; возможность-невозможность расширения объекта состава преступления; количественно-качественные характеристики "ущерба" и "дохода".

--------------------------------

<21> См.: Виноградов С.П. Противодействие незаконному предпринимательству: криминологический и уголовно-правовой  аспекты: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Плотников С.А. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003; Савкина М.А. Уголовно-правовая охрана экономических интересов: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006.

Ряд ученых считают незаконное предпринимательство материальным составом <22>. Другие высказываются об альтернативном (формально-материальном) составе ст. 171 Уголовного кодекса <23>. Более половины опрошенных нами сотрудников ОБЭП и следствия (59,5%) рассматривают незаконное предпринимательство в качестве материального состава преступления, 38% определяют его как формально-материальный состав, остальные полагают, что состав ст. 171 УК РФ формальный. На наш взгляд, если речь идет о причинении крупного ущерба гражданам, организациям или государству, мы можем говорить только о материальном составе незаконного предпринимательства. Признаки объективной стороны очевидны: общественно опасное деяние, последствие в виде крупного ущерба и причинная связь между ними. Во втором случае необходимо решить: соотносимо ли извлечение дохода в крупном размере с последствием незаконного предпринимательства? Полученный доход от незаконной предпринимательской деятельности является исчисляемым признаком, который свидетельствует о размахе осуществления таковой деятельности. С. Гордейчик и А. Андреев в свою очередь утверждают, что последствием преступления может быть и получение виновным недолжного <24>. В данном случае мы считаем, что производится подмена понятий. Получение дохода в крупном размере связано с осуществлением предпринимательской деятельности, но ни в коей мере не является следствием ее незаконности.

--------------------------------

<22> См.: Шевцов А.А. Уголовная  ответственность за незаконное  предпринимательство: Дис. ... канд. юрид. наук. Кисловодск, 2002; Ляпин В.В. Уголовно-правовая борьба ОВД с преступлениями в сфере торгово-предпринимательской деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 131.