Обстоятельства исключающие преступность деяния

4. Возможность  вредного последствия при риске всегда является лишь вероятной.

Там, где речь идет о заведомом причинении ущерба, риск, разумеется, отсутствует. Риск - это  возможность нежелательной случайности, большая или меньшая вероятность  ее наступления. Вероятность в различных  своих степенях располагается между невозможностью ущерба и его неизбежностью; она в соответствии с классической концепцией есть мера превращения возможности в действительность в ситуации неопределенности.

В настоящее время  доминирующей в научном познании является статистическая концепция вероятности, в основе которой лежат действительные наблюдения появления некоторого события в ходе длительного опыта при точно фиксированных условиях. Практика подтверждает, что чем чаще происходит событие, тем больше степень объективной возможности его появления или вероятность.

Статистическая интерпретация  вероятности отражает специфический  характер закономерностей, присущих массовым явлениям случайного характера. Во многих социальных процессах приходится учитывать  действие множества случайных факторов, которые характеризуются устойчивой частотой. Выявление этой устойчивой частоты и ее количественная оценка с помощью вероятности дают возможность вскрыть необходимость, которая прокладывает себе путь через совокупное действие множества случайностей. В этом находит свое проявление диалектика превращения случайности в необходимость

Случайное событие в  сравнении с событием неизбежным - "это то, что имеет основание  и причину не в самом себе, не в сущности самих явлений, процессов, событий, вещей, что вытекает не из внутренних связей, а из побочных или внешних связей и в силу этого может быть, а может и не быть"  Напротив, под необходимостью диалектический материализм понимает то, что "имеет причину в себе самом, что с неизбежностью закономерно вытекает из самой сущности, из внутренней связи вещей, процессов, событий и что неизбежно должно произойти в главном так, а не иначе"

В природе случайных  связей нет ничего непознаваемого, т.е. случайное последствие можно  предвидеть. Безусловно, это предвидение может быть различным по степени конкретности, но и в этом случае, если общественно опасный результат вырисовывается в сознании субъекта лишь в общих чертах и степень вероятности его наступления представляется незначительной, такого предвидения достаточно, чтобы была вина субъекта.

При риске из предотвращения вреда может встать вопрос об ответственности лица, виновного  в создании обстановки риска, условий, требующих обращения к обоснованному  риску.

Таким образом, признаком правомерности обоснованного  риска является одновременное наличие следующих условий: 1) риск должен быть направлен на устранение угрожающей опасности охраняемым благам либо на достижение наибольшего социально значимого эффекта; 2) эти цели не могут быть достигнуты традиционными общепринятыми средствами; 3) риск не должен переходить в заведомое причинение вреда; 4) совершенные действия должны соответствовать современным научно-техническим знаниям и опыту, лицом должны быть предприняты все возможные меры для предотвращения вреда правоохраняемым благам; 5) риск не может быть признан обоснованным, если он был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Поскольку правовые категории "риск" и "ответственность" между собой взаимосвязаны, то в правоприменительной практике зачастую возникает необходимость в установлении степени проявления риска для определения объема ответственности.

Для того чтобы  определить характер воздействия риска  на объем юридической ответственности, необходимо проанализировать имеющиеся в науке и законодательстве определения различных рисков, сформулированные в зависимости от сфер деятельности и видовой принадлежности юридической ответственности.

6. Исполнение приказа или распоряжения

Согласно ч. 1 ст. 42 УК не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действовавшим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.

Нормальное  существование общества невозможно без поддержания необходимого порядка  и дисциплины. Серьезную роль в  этом играют отношения власти и подчинения, требование обязательного выполнения законных приказов и распоряжений.

Существует  презумпция законности приказа или распоряжения, изданного в надлежащей форме лицом, обладающим на это правом, и адресованного лицу, обязанному подчиняться, что обусловлено требованиями исполнительской дисциплины, необходимыми для нормального существования общества и государства.

Приказ (распоряжение) - это основанное на законе и облеченное в установленную форму властное требование о выполнении действий (бездействия), обращенное к лицу, обязанному подчиняться.

Во исполнение приказа (распоряжения) лицо совершает  предписанные ему действия (бездействие), причиняющие вред общественным отношениям, охраняемым законом. Этот вред подпадает под признаки конкретного преступления, предусмотренного Особенной частью УК. Вместе с тем, поскольку ч. 1 ст. 42 УК предусматривает ситуацию, когда приказ не воспринимается исполнителем как заведомо незаконный, не может быть и речи о таких преступлениях, как убийство, причинение вреда здоровью, получение взятки и других деяниях, преступность которых очевидна. На практике встречаются следующие варианты причинения вреда во исполнение приказа, который не воспринимался исполнителем как незаконный: привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности, незаконное освобождение от уголовной ответственности и некоторые другие. Однако наиболее характерные примеры связаны с взаимодействием человека и техники, выполнением приказов, имеющих сложное техническое содержание. Так, оценка производственного процесса как единого целого с пониманием целесообразности отдельных его составляющих, осознание необходимости выполнения конкретных (иногда неординарных) действий могут быть в ряде случаев доступны лишь лицам, занимающим руководящие должности. Рядовые работники нередко оказываются не в состоянии оценить взаимосвязь явлений, а потому и незаконность отданных руководителем распоряжений.

Вред, причиненный  исполнителем обязательного приказа  или распоряжения, не влечет для  него уголовной ответственности  и признается актом социально  допустимого, целесообразного поведения  такого лица. Подчиненный, выполнивший, как он полагал, законное распоряжение своего начальника, не может отвечать за наступившие последствия, предвидеть которые был обязан не он, а лицо, отдавшее распоряжение. Таким образом, исполнитель причиняет вред невиновно, поэтому уголовной ответственности в этом случае подлежит только лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение. Подобные ситуации оцениваются как посредственное причинение вреда, и исполнителем такого преступления признается лицо, отдавшее обязательный приказ (распоряжение).

Для применения ч. 1 ст. 42 УК необходимы следующие условия. Во-первых, обязательность приказа для данного исполнителя. Приказ должен быть отдан надлежащим лицом тому, кто обязан подчиняться, с соблюдением необходимой формы. Во-вторых, необходимо отсутствие заведомости незаконности приказа или распоряжения для исполнителя. Это означает отсутствие у него умысла на причинение вреда. Поскольку исполнитель, несмотря на обязанность подчиняться, не лишен свободы воли, он не должен исполнять заведомо незаконные приказ или распоряжение. Данное положение распространяется в т.ч. и на военнослужащих, которые должны беспрекословно исполнять только законные приказы.

Можно выделить несколько видов незаконных приказов (распоряжений). Незаконными являются приказ или распоряжение: 1) изданные некомпетентным лицом; 2) отдельные положения которых выходят за рамки компетенции лица, наделенного правом на издание приказа; 3) изданные с несоблюдением необходимой формы или процедуры; 4) содержащие требования совершить деяние, нарушающее закон и ведущее к причинению вреда. С точки зрения ст. 42 УК значение имеет последний из названных видов незаконного приказа или распоряжения.

За совершение умышленного преступления во исполнение незаконного приказа (распоряжения) к уголовной ответственности  привлекается не только лицо, отдавшее приказ, но и исполнитель, который  согласно ч. 2 ст. 42 УК несет уголовную  ответственность на общих основаниях.

В. - начальник  отделения по борьбе с экономическими преступлениями УВД дал указание своему подчиненному Ю. - старшему группы по выявлению экономических преступлений на потребительском рынке склонить лиц, занимающихся изготовлением фальсифицированной водки, к даче взятки на сумму не менее 5 тыс. руб., а полученные деньги передать ему. Обнаружив у М. фальсифицированную водку, Ю. получил от него 5 тыс. руб., после чего дал указание З. и Х. не оформлять документально факт обнаружения незаконно изготовленной водки. 5 тыс. руб. он разделил на три части, передав по 1650 руб. З. и Х., чтобы они передали деньги В.

Судом Ю. оправдан по п. "а" ч. 4 ст. 290 УК за отсутствием  состава преступления. При этом суд  исходил из того, что предварительного сговора на получение взятки не установлено; деньги Ю. получил по указанию начальника (В.) и до передачи их ему добровольно заявил в органы милиции о получении денег от М. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отменила приговор и направила дело на новое рассмотрение⁴⁶.

При совершении умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа имеет  место соучастие в преступлении. Исполнитель незаконного приказа (распоряжения) признается исполнителем преступления, а лицо, отдавшее такой  приказ, - организатором или подстрекателем.

Согласно п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК при назначении наказания исполнителю в качестве смягчающего наказание обстоятельства учитывается совершение преступления при нарушении условий правомерности  исполнения приказа или распоряжения.

При назначении наказания лицу, отдавшему незаконный приказ, с учетом конкретных обстоятельств  дела возможно в качестве обстоятельств, отягчающих наказание, учесть особо  активную роль в совершении преступления (п. "г" ч. 1 ст. 63 УК) и совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения (п. "м" ч. 1 ст. 63 УК).

За неосторожное преступление, совершенное во исполнение незаконного приказа, исполнитель  уголовной ответственности не несет. К уголовной ответственности в этом случае привлекается только лицо, отдавшее незаконный приказ.

Приказ может  характеризоваться наличием серьезного психического принуждения, частично лишающего  лицо свободы воли. В таком случае исполнение приказа подпадает под  признаки психического принуждения (ч. 2 ст. 40 УК) и должно оцениваться по правилам о крайней необходимости с учетом того вреда, который угрожал исполнителю приказа, и вреда, причиненного этим лицом правоохраняемым интересам. Если исполнитель не мог избежать опасности для своих законных интересов без причинения вреда, осуществленного путем исполнения заведомо незаконного приказа, и причиненный им вред меньше предотвращенного, он не подлежит уголовной ответственности.

Уголовная ответственность  лица, отдавшего приказ (распоряжение) и причинившего вред охраняемым законом интересам, имеет место не всегда, поскольку необходимо наличие его вины. Вместе с тем не исключается возможность невиновного причинения вреда. В последнем случае лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение, уголовной ответственности не несет в силу ст. 28 УК.

Встречаются случаи, когда при исполнении приказа  или распоряжения причинен вред правоохраняемым  интересам, и при этом исполнитель  вышел за рамки предписанного  ему поведения. Если вред причинен именно действиями, находившимися за границами положений приказа, ч. 1 ст. 42 УК применению не подлежит и уголовную ответственность несет именно исполнитель.

Помимо этого  следует учитывать, что приказ (распоряжение) далеко не всегда подробно и детализировано регламентирует поведение человека, обязанного подчиняться. В каждом властном предписании, например, нет необходимости указывать, какие правила безопасности выполнения работ должен соблюдать исполнитель. Эти правила регламентированы в нормативных актах. Поэтому, если выполняя приказ, исполнитель пренебрегает такими правилами и в результате причиняет вред, он подлежит уголовной ответственности. Поскольку причинная связь между властными предписаниями лица, отдавшего приказ (распоряжение), и причиненным вредом отсутствует, нет оснований для его уголовной ответственности.

Исполнение  приказа как обстоятельство, исключающее  преступность деяния, изначально предполагает наличие деятельности как минимум  двух лиц, поскольку административно - командные отношения предполагают и соответствующий круг субъектов этих отношений. С другой стороны, наличие заведомо незаконного приказа далеко не всегда влечет совершение оконченного преступления. Именно по этим причинам необходимо рассмотреть вопросы, связанные с исполнением приказа в свете теорий о соучастии и неоконченном преступлении.

Исходя из смысла ч. 2 ст. 33 УК РФ, исполнителем заведомо незаконного приказа должно признаваться лицо: непосредственно исполнившее  такой приказ; непосредственно участвовавшее  в его исполнении; исполнившее данный приказ посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности по предусмотренным в законе основаниям.

И если первые две  формы исполнительства не вызывают особых трудностей при уголовно - правовой оценке деяния, совершенного во исполнение заведомо незаконного приказа, то третья имеет некоторые особенности. Так, в случае, когда фактический исполнитель приказа действует без заведомого осознания незаконности последнего, лицо, отдающее такой приказ, должно признаваться посредственным исполнителем. Так как заведомость незаконности приказа является обязательным критерием для ответственности исполнителя, то ее отсутствие превращает лицо в "слепое орудие" исполнения воли отдающего незаконный приказ.

Данное положение  прямо предусмотрено ч. 1 ст. 42 УК, в которой говорится о том, что уголовную ответственность за причинение указанного вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение. Впрочем, не совсем понятно, почему лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение, должно всегда нести уголовную ответственность за причинение такого вреда. Ведь вполне допустима ситуация, в которой незаконность приказа не охватывалась умыслом данного лица. Однако согласно ст. 42 УК указанное лицо обязано нести уголовную ответственность, что противоречит принципу вины. Исходя из этого, предлагается ч. 1 ст. 42 УК изложить в следующей редакции: "Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее заведомо для него незаконные приказ или распоряжение".