Прецедентное право

       Существует проблема законодательного признания за судом функций в сфере правотворчества для отечественной юридической мысли. Всякий раз она возникала в условиях кардинальных изменений социальных отношений, когда объективная потребность в усилении реформаторской роли государства обусловливала создание механизма немедленного реагирования государственной власти на противодействие отживших социальных институтов.

      Для советской правовой науки единым было мнение, что суды в СССР не творят право, их акты не содержат правовых норм и не имеют значения прецедентов. Причины негативной оценки юридической наукой судебной практики как источника права заключаются в исходных положениях, которых придерживалась теория права в то время. В основе правопонимания лежал нормативистский подход. В течение десятков лет юридическая наука исходила из понимания права как совокупности законов, системы норм. Отсюда и тезис о том, что наиболее распространенная форма советского правотворчества - прямое установление норм права органами государства, что эта форма имеет большие преимущества перед прецедентной формой. Теория подводила к выводу, что источником права должен быть признан закон, и только он. Этот вывод оказался нереализованным, и связано это отнюдь не с идейными сомнениями. Дело в том, что советский законодатель, принимавший всего по 3-4 закона в год, оказался просто не в состоянии обеспечить практические потребности общества в правовом регулировании. И тогда закон как основной (или единственный) источник права был подменен законодательством. В теории права была обоснована конструкция широкого понимания законодательства, согласно которой законодательство включало акты не только законодательных органов, но и органов управления, причем в него вошли как постановления Правительства, так и акты министерств и ведомств и местных органов государственной власти и управления. Эта конструкция нашла практическое применение. В Собрании действующего законодательства СССР, которое было издано в 70-х годах Министерством юстиции, преобладающее место заняли не законы, а акты органов управления. И даже в Своде законов СССР вопреки наименованию нашлось место не только законам, но и актам органов управления. Акты органов управления вытеснили закон с положенного ему места главного источника права: инструкция оказалась сильнее закона.

Таким образом, отойдя от чистой схемы: источник права - закон, было предоставлено место в ряду творцов права органам управления, но категорически отказано в этом третьей власти - судебной. Суд в силу его большей независимости и квалификации был гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти. В этом и заключается причина упорного и многолетнего неприятия в России теории разделения властей. Теория декларировала равноправие властей, а советская практика исходила из приоритетного положения законодательства и управления, но подчиненной, второстепенной роли суда. Дело не ограничивалось непризнанием теории. Практическое положение суда в обществе было именно второстепенным. Судебная юрисдикция по гражданским делам оставалась урезанной и ограниченной, суд не играл важнейшей для него роли защитника человека от государства, о возможности судебного обжалования нормативных актов в суде не было и речи. Такое место суда в обществе (с практической точки зрения) и нормативистский подход к праву (с теоретической точки зрения) обусловили непризнание судебной практики в качестве источника права.

       Юридическая мысль рассматривала судью (суд) в качестве своеобразного «строения логических силлогизмов», действующего в рамках установленной государством процессуальной формы, когда большая посылка (правовая норма) заранее дана суду в виде словесной формулы законодательного положения. При этом судья не призван определять, какой образ действий по самой сути дела был бы наиболее желательным в данном случае; он определяет только то, под какую правовую норму подходит данный случай. Норма, раз она уже установлена законом, имеет окончательное значение, она определяет рамки его самостоятельности. Этот принцип лежал в основе правоприменительного процесса, который был призван защищать государственный социализм с однопартийной системой и идеологией в специфической сфере государственной деятельности - правосудии. (19, с.376-377.)

       6.3. Прецедент в системе права современной России.

Общественное, государственное, политическое устройство, экономика  России претерпели огромные изменения, которые, естественно, коснулись и права. Прежде всего, изменилось правопонимание. На смену нормативизму пришел широкий разброс концепций и точек зрения. При всех различиях в новых взглядах общим для них стала несводимость права к закону. С теоретических позиций закон перестал быть единственным выражением и воплощением права.

Правовая действительность последних лет свидетельствует  о крупных изменениях, из которых наиболее важным следует признать изменение отношения к суду. Получила признание и стала конституционной нормой конструкция разделения властей. Согласно ст.10 Конституции РФ, органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны, хотя в современной России наблюдается «передел» власти в пользу Президента и исполнительных структур, что не уравновешивает их с законодательной и судебной властью. Это нарушает систему взаимных сдержек и противовесов, что оставляет возможность перераспределить власть в произвольном порядке. Тем не менее, в России законодательно закреплен механизм, обеспечивающий высокую и авторитетную роль суда в обществе. Суду предоставлены полномочия, соответствующие его конституционному положению в государстве.

      В России прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по отдельным вопросам правоприменения.

Однако, в последнее время в российской правовой науке ведутся бурные дискуссии на предмет того, что право судебного прецедента могло бы стать самостоятельным источником права в России. Необходимость судебного прецедента мотивируется обязанностью высших судебных органов в части обеспечения единства судебной практики (ч.3 ст.377 и ст. 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), или, иначе единообразия в толковании и применении судами норм права (п.1) ст. 304 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации). Единство (единообразие) же по мнению апологетов судебного прецедента в России есть средство обеспечения равенства всех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции Российской Федерации).

Оппоненты возражают, указывая на то, что феномен единства (единообразия) не является однозначным, что для  введения права судебного прецедента необходимо вносить изменения в Конституцию Российской Федерации, в ст. 120 которой записано о том, что судьи независимы и подчиняются только Конституции и федеральному закону. Кроме того, полномочия в части обеспечения единства (единообразия) судебной практики не мотивированы текстом Конституции, в ст. 126 и 127 которой установлена обязанность судов в части разъяснений судебной практики, но не в части обеспечения её единства.

      "Разъяснения"  имеют характер общего (не связанного  с разрешением конкретного правового  конфликта) толкования законов по определенным проблемам, возникающим в судебной практике при разрешении конкретных дел. Разъяснения издаются высшими судебными органами по собственной инициативе на основе анализа судебной практики и обобщения судебной статистики и оформляются постановлениями Пленума Верховного Суда (Высшего Арбитражного Суда). По содержанию, форме и процедуре принятия разъяснения очень близки к актам официального нормативного толкования, а в тех случаях, когда в них содержатся новые нормы права, и к нормативным правовым актам.

       Центральное место в новом механизме принадлежит возможности судебной проверки нормативных актов. Предоставление судам права признавать недействительными и отменять нормы органов власти и управления кардинально меняет роль суда. Он перестал быть только органом разрешения индивидуальных споров, его компетенция распространяется на нормотворчество. Сам суд не издает новых норм, но решение суда об отмене того или иного нормативного акта порождает новые права и обязанности участников общественных отношений. По существу, такое решение оказывается нормотворческим.

        Под  проблемой прецедента в России  понимают вопрос о юридической  природе разъяснений Верховного, Высшего Арбитражного Судов. Прецедент  как форма существования правовой нормы есть индивидуальный, правоприменительный акт. Если норма права создается судом в порядке любой другой деятельности, не связанной с рассмотрением конкретного дела, (толкование, общее судебное руководство), такая форма изначально не может быть названа прецедентом. Указанные разъяснения издаются не в порядке правосудия, а в порядке руководства судами, поэтому не могут быть названы прецедентом. Нередко о разъяснениях Верховного Суда говорится не просто как о судебном прецеденте, а как о прецеденте толкования Такой вывод основывается на рассмотрении праворазъяснительной деятельности Верховного Суда как толкования закона, и, соответственно, то толкование, которое он дает в своих разъяснениях, становится обязательным образцом для решения судами конкретных дел. Но о "прецеденте толкования" в юридическом смысле мы также можем говорить лишь в том случае, если толкование как способ выведения нового правила или придания норме определенного смысла применялось в процессе и для решения конкретного дела. Если же речь идет о специальной интерпретационной деятельности, как в случае с разъяснениями высших судов, то ее результатом является акт нормативного толкования (или правовой акт, содержащий нормативное толкование), а не прецедент толкования. Ведущую роль в судебной практике всегда играли и продолжают играть разъяснения высших судебных органов. Право Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ давать разъяснения по вопросам судебной практики закреплено в Конституции РФ (ст. 126, 127). Авторитет таких разъяснений очень велик, они безоговорочно принимаются судами, и не только судами. Каждое разъяснение состоит из конкретных правовых норм. Если обычное решение общего или арбитражного суда имеет обязательное значение только для участников судебного процесса, т.е. носит персонифицированный характер, и его общее значение основывается скорее на авторитете суда, чем на конкретной норме, то разъяснение Пленума носит общий, неперсонифицированный характер и подлежит всеобщему применению в силу закона. Очень часто разъяснения пленумов становятся основой для будущих нормативных актов. Но они подлежат применению и до облечения в законодательную форму, и в тех случаях, когда остаются вне поля зрения законодателя. Тот факт, что разъяснения пленумов являются источниками права, прямо или косвенно всегда признавался в юридической литературе, тем более он должен быть признан сейчас.

Для разъяснений характерны следующие факты:

1)Разъяснения часто "воспринимают" то решение, которому следует  меньшинство судов.

2)Разъяснения часто устанавливают некий новый вариант решения по сравнению с имевшими место в практике.

3)Разъяснения нередко  воплощают иной (и не только  измененный, уточненный и дополненный,  но и противоположный) вариант  решения вопроса, нежели был  выражен самим высшим судом  в конкретном деле.

4)Разъяснения иногда издаются  при отсутствии по разъясняемому  вопросу судебной практики (например, сразу после принятии нового  закона) или проблем применения, нашедших отражение в обобщениях  практики, кассационной и апелляционной  практике самого высшего Суда. Так, Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.1995 N 2/1 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части 1 Гражданского кодекса РФ" было издано через два месяца после вступления в силу ГК РФ, а Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.1993 N 13 "О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 конституции РФ" - вообще до вступления в силу Конституции РФ.

5)Существует множество  положений, которые были выработаны  и приняты судебной практикой  как таковой и никогда не  содержались в разъяснениях; именно общепринятость этих позиций избавила от необходимости их "доведения до судов".

Следовательно, разъяснения  являются средством вмешательства  в стихийный процесс формирования правоположений практики, средством властного прекращения существующих в практике разнотолков, а не средством отражения и информирования о сложившихся правилах.

6) По форме и процедуре  принятия разъяснения не есть  просто аккумуляция ранее выраженных  высшими судами правовых позиций,  а целенаправленная выработка  праворазъяснительных положений; так, в разъяснениях нет ссылок на решения, в которых та или иная позиция была уже выражена (в отличие от обзоров практики, например), в обсуждении разъяснений участвуют Генпрокурор РФ, Министр юстиции, ученые - правоведы и представители нижестоящих судов. Таким образом, Верховный, Высший Арбитражный Суды создают свои "нормы" на основе, с учетом собственной практики и практики других судов страны, на базе тех вариантов нормативных решений, которые стихийно формируются в практике. Анализируя разнообразный опыт правоприменения, высокий суд приходит к своему собственному нормативному решению, которое и предписывает впредь всем другим судам.

       Если с точки зрения дихотомии "прецедент – не прецедент" мы посмотрим на нашу судебную систему, то окажется, что она находится где-то посередине. С того момента, как наши высшие суды получили право принимать постановления пленумов о толковании законов, они перешли от классического континентального подхода, согласно которому судебный акт влияет только на то правоотношение, которое подвергалось анализу суда, к более широкому влиянию на социальные отношения.

       Это решение является нетипичным для континентальной правовой системы. Право наших пленумов  принимать обязательные постановления по толкованию законов означает, что мы косвенно принимаем англо-саксонский подход к формулированию правовых позиций. Более того, нормативность постановлений пленумов высших судов даже более высока, чем прецедентов. Ведь прецеденты работают только в судах, а постановления пленумов – далеко за их пределами.

         Еще дальше в сторону прецедента российская судебная система пошла с созданием Конституционного суда РФ, предоставив ему право давать общеобязательное толкование Конституции РФ и признавать неконституционными нормы законов.

      Но Конституционный суд – единственный в своем роде, и дела, которые в нем рассматриваются, - штучные. Что же касается остальных судов, то они образуют две системы, через которые движется огромное количество дел. Конфликтность в нашем обществе весьма высока (мы на одном из первых мест в мире: на 141 миллионов населения – около 20 миллионов дел в год, то есть по одному делу на семь человек), рутина захватывает все большее и большее пространство (21). В англо-саксонской правовой системе нагрузка судей невысока, что позволяет им готовить огромные по объему судебные акты, в которых и оттачиваются правовые позиции.

     В современной правовой системе России признана нормативность постановлений пленумов высших судов, остается один шаг до перехода к системе прецедентного права. И этот шаг совершается тогда, когда совершается отбор судебных актов (так называемый национальный судебный фильтр), которые будут пересматриваться высшими судами. Вот здесь наступает коренной перелом, который позволяет сказать, что наша система трансформировалась в систему прецедентного права.

        Первоначально в судебной системе установление фильтров играло роль средства облегчения работы судов. Высший суд перегружен, туда поступает много мелких дел, и он решает, что надо отбирать наиболее значимые дела.     Затем это решение повлекло за собой довольно серьезные правовые и организационные последствия.  Дела отбираются для того, чтобы в наиболее важных для общества случаях сформулировать правовые позиции, рассчитанные не только на эти, но и на другие аналогичные им дела. Иначе нарушается принцип правовой определенности, и возникают серьезные проблемы с правом на судебную защиту. Почему одно решение, если оно кажется малозначительным и неинтересным, не пересмотрено высшим судом, а другое пересмотрено?