Прецедентное право

 

Содержание:

Введение………………………………………………………………………3

1. Понятие и  характеристика правового прецедента…………………….5

2. Действие прецедента во времени………………………………………12

3. Особенности  действия прецедента в пространстве…………………..14

4. Достоинства  и недостатки прецедента…………………………………15

5. Судебная практика  как источник права………………………………..17

6. Прецедент в  отечественном праве……………………………..……….19

6.1. Прецедент  в досоветской России……………………………………..19

6.2. Прецедент в советской системе права………………………………..19

6.3. Прецедент в современной России…………………………………….21

6.4. Достоинства и недостатки прецедента в России……………………30

6.5. Приоритетные направления в развитии прецедентного

права в России……………………………………………………………….33

Заключение…………………………………………………………………..40

Используемая  литература…………………………………………………..43

 

 

 

 

 

Введение

      Правовой прецедент являет собой основу для одной из наиболее распространённых правовых семей – англосаксонской. По мнению учёных-теоретиков, Россия принадлежит к так называемой континентальной, или романо-германской  правовой семье. Это подразумевает использование писаных законов, и где исследуемый предмет – прецедент – не имеет такой силы как в странах англосаксонской системы права. Тем не менее, и у нас решения высшего суда федерации, Конституционного Суда, имеют руководящую силу. Это, фактически, является отголоском прецедентного права. Наблюдается проникновение и частичное смешение двух правовых систем. 

        Объектом исследования  работы является проблема правового прецедента как источника права. По этому вопросу в науке высказывались разные точки зрения: правовой  прецедент - источник права в той части, в какой он находит отражение в разъяснениях Пленума Верховного Суда; правовой  прецедент - источник права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов; правовой прецедент независимо от форм его выражения не является источником права.

       Происходящие в России  процессы развития рыночной экономики, построения демократического правового государства, повлекли за собой необходимость пересмотра многих положений ранее существующей законодательной практики, а также  и необходимость перестройки судебной системы. Создание самостоятельной, независимой системы судов является неотъемлемым условием построения «правового государства». Эффективное функционирование современной правовой системы также немыслимо без надлежаще организованной деятельности судов и развитой судебной практики.  В последнее время в современной отечественной юридической литературе поднимается вопрос о придании нормативного характера правоприменительной деятельности судей. Судебная власть не творец, а лишь интерпретатор права, ее дело толковать законы, а не создавать их - это аксиома юриспруденции. Но судебная власть действует и в сфере правотворчества. Правовое государство немыслимо без наделения широкой и в ряде отношений высшей компетенции этой ветви власти, функционирующей на основе демократических принципов. Отечественная юриспруденция на базе сравнительно-правовых исследований восприняла определение правового прецедента как явления. Публикации, затрагивающие проблему правового прецедента можно увидеть на страницах научно-методических журналов: «Государство и право», «Российская юстиция», «Юрист», «Правоведение», «Российский юридический журнал», «Законность», «Нотариус», «Хозяйство и право», «Бухгалтер и закон»; и газет «Коммерсант», «Ведомости». Инициатива главы Высшего арбитражного суда (ВАС) РФ Антона Иванова (полный текст выступления опубликован в газете «Ведомости»  №48 (2566)  от 31 мая 2010 года), предложившего перейти к прецедентному праву, вызвала целую дискуссию в юридическом сообществе. Правовой прецедент как явление интересует, изучается, обсуждается значительным количеством авторов как российских, так и зарубежных. Тема прецедентного права достаточно исследована и изучена.

      Цель работы - рассмотреть правовой прецедент как источник права.     

     Задачами работы являются раскрытие определения правового прецедента и прецедентного права; рассмотрение общего учения о прецеденте; рассмотрение действия прецедента во времени, особенностей действия прецедента в пространстве; рассмотрение достоинств и недостатков прецедента; рассмотрение судебной практики как источника права и судебного прецедента в отечественном праве.

 

 

 

1. Понятие и характеристика правового прецедента.

     Прецедент в "классическом" понимании - это решение суда по конкретному (индивидуальному) юридическому делу, создающее новую норму права и обязательное для судов при рассмотрении аналогичных дел. Эти три признака - индивидуальность, нормативная новизна и обязательность применения –  в совокупности образуют классическое понятие прецедента как специфического источника права, свойственного странам общего права.

     С латыни  прецедент  переводится как  «предшествующий».  Сейчас  прецедентом называется решение суда по конкретному  делу,  причем  обоснование  данного  решения  становится правилом,  обязательным  для  всех  судов  той  же  или  более  низкой инстанции или при рассмотрении аналогичных дел.  Судебный  прецедент  является  основой  всей  англо-саксонской правовой системы.  При создании судебного прецедента судья не  создаёт новую  правовую  норму,  он обобщает то,  что "вытекает из общих начал права,  заложенных в человеческой природе".  На самом деле судья имеет право  не  применять  судебный прецедент из-за каких-либо особенностей рассматриваемого дела,  также он может вывести новое  правило  или  по своему  усмотрению  выбрать  прецедент из их огромного количества и по своему  его объяснить.  Следовательно,  судья имеет весьма  широкие полномочия.   В юридической литературе  право государства,  которое основывается на судебном прецеденте называется "правом, создаваемым судьями".

       Прецедентное право родилось в  Англии.  Здесь  законы  хотя  и  не регулируют отдельные области общественных отношений, но не соединены в одну систему. Те области, которые не урегулированы законом, толкование и применение законов определены в общем праве. Фундаментом для становления общего права стали  местные  обычаи  и обобщения  практики королевских судов.  Даже в настоящее время в общем праве  сохранились  многие  элементы  (институты,  термины)   права, сложившиеся еще в период его формирования. Использование древних форм, особого  "юридического  языка",  умение   находить   нужный   судебный прецедент,  исключают  возможность  работы  в  судебных органах лиц без специальной  юридической подготовки. Ф. Энгельс характеризовал английское  общее  право  так: «Адвокат  здесь все:  кто достаточно основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу,  на этот хаос  противоречий,  тот в английском суде всемогущ.  Неопределенность закона повела,  естественно, к вере в авторитет решений прежних суде в аналогичных случаях:  этим  она только усиливается,  ибо эти решения точно также, взаимно противоречат друг другу» (1). 

В разных странах  даже одной правовой семьи судебный прецедент применяется по-разному. Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями:

1) решения, вынесенные  палатой лордов, обязательны для  всех судов; 

2) решения, принятые  апелляционным судом, обязательны  для всех нижестоящих судов,  так и для самого этого суда (кроме уголовного права).

     В США правило прецедента не действует так жёстко, в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата (2).

Признание прецедента источником права даёт возможность  суду выполнять правотворческие  функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Этот постулат характерен для всей системы общего права.

В странах романо-германской и примыкающих к ней систем права судебные решения обладают известным авторитетом. Однако, кроме чрезвычайных случаев, они не рассматриваются как фиксация норм права (3).

     Судебный прецедент - решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. (20, с.680)

         Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов «общего права». Такое название получили суды в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Понятие «прецедентное» и «общее право» применяются как синонимы. Но прецедентное право не сводится только к праву, созданному судами «общего права». Прецедентным по своей природе является и право справедливости, но право справедливости не входит в задачу данного исследования.

       В целом судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики.

Общее учение о прецеденте сводится к следующему.

Прецеденты делятся на:

1. процессуальные (регулирующие формы судебного процесса);
2. материальные.

      Материальные и процессуальные прецеденты создают устойчивую систему общего права. Прецеденты, повторяющие существующие нормы права или дающие их толкование, называют деклараторными. Прецеденты, восполняющие пробелы законодательства и таким образом создающие новую норму, называют креативными. (6, с.13, с. 139.)

        Прецеденты обладают различной степенью обязательности. Существуют прецеденты обязательные, которым должны следовать независимо от того, «что судья думает по поводу их мудрости», и прецеденты необязательные, так называемые «убеждающие», которые действительны лишь постольку, поскольку суды одобряют доводы, на которых основаны решения (приговоры). С точки зрения иерархии судов, обязательными являются решения высших судов. Во всех остальных случаях за прецедентами сохраняется лишь условно-обязательная сила. Однако не следовать им можно лишь на основе определенных причин. Принцип прецедента действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениями вышестоящих судов. Решения обязательны для всех нижестоящих судов. При этом особую роль играют суды, которые стоят во главе судебной системы (Палата лордов в Англии, верховные суды в США, Канаде, Индии, Ирландии, Высокий суд в Австралии). Именно эти суды и формируют прецеденты.

       Таким образом, общий принцип современной доктрины прецедента заключается в следующем: всякий суд связан решениями суда вышестоящего. Апелляционные суды связаны своими собственными решениями. Степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, выносящего решения, и суда, решение которого рассматривается как прецедент. Из всей судебной практики прецедентами могут быть не только те решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов членов суда. Если мнения судов разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, однако такое мнение не имеет правовой силы прецедента (dissenting opinion).

     Основная задача при анализе судебного решения - выделить из него общую норму. Та часть решения, которая излагает норму, получила название «ratio decidendi», что в переводе с латинского означает: «основание решения; положение или принцип, или основа, на которой принимается решение». (19, с. 374.) Именно ratio decidendi представляет собой прецедентную норму. Остальная часть судебного решения именуется «obiter dictum» («заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения»). Данные понятия очень условны и способны меняться местами.

Часто судья приводит дополнительные мотивы в своем решении не для  того, чтобы сделать их ratio decidendi, но с целью подкрепить доводы своего решения или напутствовать будущих судей, если они обратятся к делу, которое он рассматривает, как к прецеденту. Этими дополнительными доводами судьи впоследствии могут воспользоваться для лучшей убедительности своих решений, но не могут на них ссылаться как на прецедент. Трудность заключается в том, чтобы, исходя из фактов дела существующей ситуации в момент рассмотрения решения, которое принимается в качестве прецедента, и ряда других условий, понять, что же в прецеденте ratio decidendi, т.е. чему надо следовать, и что obiter dictum. Далеко не по всем делам и не все судьи оказывались в состоянии успешно выполнить трудную аналитическую работу. Существует несколько способов анализа судебных решений: методы Уэмбо (конец XIX в.) и Гудхарда (начало XX в.). Первый  - метод инверсии. Уэмбо, определяя ratio decidendi как общее правило, без которого любое дело было бы разрешено по-иному, предлагал сформулировать предполагаемое правоположение и заменить его обратным по смыслу. Если в этом случае суд мог бы вынести прежнее решение, то данное правоположение не будет прецедентом, а при отрицательном ответе - будет. Метод Гудхарда: ratio decidendi дела определяется путем оценки его существенных фактов, выводится из судебного решения, основанного на этих фактах. Основным предметом исследования должно быть не мнение судей, а их метод разрешения дела. Гудхард предположил, что прецедент может содержать несколько ratio decidendi, а установленные судом самостоятельные ряды фактов являются их основой. Такое явление часто возникает при обсуждении решений в апелляционных судах, когда отдельные члены суда приходят к одинаковому выводу, но по разным основаниям. Мнение большинства представляет собой очевидное ratio, в то время как аргументы оставшихся в меньшинстве судей обычно считаются несущественными для данного решения и потому не имеют обязательной силы. Более сложная ситуация возникает, когда ни один из доводов не получает большинства голосов. Тогда каждое из высказанных мнений должно содержать ratio decidendi, и ответ в данном случае зависит от того, какой из аргументов предпочтут в последующем суды в качестве ratio.

После того, как определено содержание ratio decidendi, он становится прецедентом для аналогичных дел, если факты по этому делу совпадают в части ratio decidendi. Решая то или иное дело, судья должен выбрать прецедент, подходящий к делу. Это достигается посредством логической операции сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела (obitum dictum), в решении по которому был установлен ratio decidendi. Конечно, полного совпадения не бывает, но судья выбирает из наиболее подходящей прецедент, т.е. на основании своих субъективных установок ведет поиск нормы права. Свои предложения о том, на основании какого прецедента должно быть решено дело, вносят и адвокаты.

Процесс формирования неписаной  нормы прецедентного права является сложным, неопределенным и неоднозначным. Сложность дела усугубляется и другим обязательным правилом: если в предыдущем решении, являющимся прецедентом, приводится несколько доводов, и на совокупности всех было основано решение, то нельзя будет в будущем выбрать один из них в качестве прецедента, а  другие отвергнуть. (6, с. 162.)

Не составляет прецедента безмотивное решение (приговор). Решение, основанное только на оценке фактов, а не на вопросах права, не включается в судебные отчеты и тоже не является прецедентом. Однако вопросы факта и права подчас очень тесно соприкасаются. Судьи в таких случаях получают возможность при желании решить дело в соответствии со своим судебным отношением к результату спора.

Основное правило заключается  в том, что судья обязан подчиниться  даже ошибочному, по его мнению, прецеденту.

Деклараторная теория породила целый ряд фикций, которые стали частью учения о прецеденте. По общему учению, деклараторные прецеденты применяют уже существующую норму, креативные же - фактически создают новую, ибо имеют дело со случаями, не предусмотренными ранее. Однако существовала фикция, что и те и другие являются только деклараторными. Из концепции деклараторной теории о том, что общее право состоит из принципов разумности, справедливости и удобства, вытекало, что предыдущее решение могло быть отвергнуто, если оно неразумно, несправедливо, неудобно. Не менее распространенным является правило отказа от прецедента, именуемое в английской литературе «distinguishing», принцип различия в фактах.

Даже в настоящее время  встречаются дела, для которых  не находится прецедента. Это дела, разрешаемые «по первому впечатлению». Судья в данном случае действует в соответствии с общими принципами и создает новый прецедент, т.е. творит право, а не просто применяет его. Иногда происходит и так, что судьи решают дело на основании норм, не совпадающих с ratio decidendi прецедента, т.е. прецедент используется по аналогии.