Прецедентное право

Итак, основные трудности  можно свести к следующему:

1. выбор прецедента субъективен, так как зависит от оценки судьей фактов, а значит от личности судьи. Судья, по существу, определяет, какой прецедент для него является «обязательным». В результате не он подчиняется праву, а право зависит от его субъективных установок. Кроме того, судья может отклонить прецедент не только на том основании, что факты, лежащие в его основе, расходятся с фактами рассматриваемого дела.
2. судья своими рассуждениями может перевести obiter dictum в ratio decidendi.
3. судья может доказать, что ratio decidendi был установлен неправильно, так как были невнимательно проанализированы факты дела или предыдущие прецеденты.

2. Действие прецедента  во времени.

Большим своеобразием отличается действие прецедента во времени. Дело в том, что его точную дату вступления в силу определить затруднительно, т.к. неписаная норма формируется  в течение неопределенного времени.

В литературе выделяются следующие  варианты применения судьями прецедентов:

1. Суд может применить  новый прецедент только к фактам, которые имеют место после  того, как был принят данный  прецедент. Новый прецедент не  применяется к делу, решение которого  привело к отмене предшествующего  прецедента. Это является чисто перспективным действием прецедента.

2. Суд может применить  новый прецедент к фактам, которые  имели место после объявления  новой нормы, и к фактам по  тем делам, которые находятся  в судебном рассмотрении. Этот  вариант называется настоящим  перспективным действием прецедента.

3. Суд может применить  новую норму к фактам, которые  возникли до или после ее  принятия. Такой случай именуется  ретроспективным применением прецедента. Различают полное ретроспективное  действие прецедента, когда новая  прецедентная норма применяется  ко всем фактам, которые имели  место до новой нормы; и ограниченное  ретроспективное действие прецедента, когда новая норма применяется  к фактам, существовавшим до того, как она была создана, но  только если конечное судебное  решение еще не было вынесено  на тот момент, когда была объявлена  новая прецедентная норма. (8, с. 31 - 32.)

       Прецедентная норма изначально имеет ретроспективное действие и поэтому традиционно применяется третий вариант. Суд может принять решение по уже свершившимся фактам. По этому вопросу в юридической литературе нет единого мнения. Существуют разногласия по поводу практики перспективного действия прецедентов. Считается, что перспективное действие прецедента нарушает принципы прецедентного права, в частности того, что суд должен выносить решение по делу, находящегося на его рассмотрении. При перспективном действии прецедента такого не происходит, поскольку суд принимает норму на будущее, а не для того конкретного дела, которое рассматривает в данный момент.

       Можно сделать вывод, что у прецедентной нормы неопределенный период становления и по усмотрению судьи, она может быть обращена в прошлое, будущее или настоящее. Также не определен во времени и период окончания действия прецедентной нормы. Получается, что эта задача тоже ложится на судей.

     Отменить прецедент может вышестоящий суд или суд, ведущий данное дело, если он имеет на это право. Это значит, что решение, отвергнутое вышестоящим судом, утрачивает авторитет прецедента. Вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего суда не только прямо, но и косвенно. Если решение какого-либо суда окажется противоречащим принципам, установленным последующим или предшествующим решением вышестоящего суда, оно может считаться отвергнутым. Однако суды большей частью предпочитают не отменять прецедент, а отходить от него. Такое положение позволяет в случае необходимости «возродить» «спящий» прецедент. Старые прецеденты никогда не отменялись. Они существовали рядом с новыми и постепенно переставали применяться. При этом формально считается, что «прецедент никогда не теряет своей авторитетности, какое бы не пришло время».(6, с.163.) Если суд не принимает во внимание старое решение суда, например, суда равной ему юрисдикции, то это означает, что и то и другое решение (пусть противоречащее одно другому) продолжают существовать параллельно. В этом случае действует правило, что последующие судебные инстанции могут выбрать любое из них по принципу конфликтующих решений. Обновление прецедентного права во многом зависит от суда, возглавляющего судебную систему, от того, насколько он следует установленным прецедентам или стремиться отойти от них. Прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверно понятого права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала. [Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права.// Государство и право. - 1992, № 2, с.99.]

3. Особенности  действия прецедента в пространстве.

        Принцип прецедента устанавливает обязанность судей следовать решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы. Судьи не обязаны следовать решениям других судебных систем. Однако длительное доминирование английского права над правом стран Содружества создало особую правовую культуру, предполагающую заимствование прецедентов. Такое явление дало развитие понятию «убедительных» прецедентов.

        По данным И.Ю. Богдановской, 50% прецедентного права Новой Зеландии заимствуется из Соединенного Королевства, 10% - из Австралии, некоторая часть - из Канады. В Австралии 1/3 прецедентов основывается на «убедительности» английских прецедентов, около 1% - новозеландских. Сама Великобритания заимствует прецеденты из Австралии, Канады, Новой Зеландии (в общей сумме около 1%). (8, с.38.)

       Принятие решения на основе «убедительного» прецедента отличается от принятия решения на основе «обязательного» прецедента. Изменяется процесс выбора и обоснование его применения.

        В каждой стране установилась своя система признания «убедительности» прецедентов других стран, к которым судьи стремятся обращаться в первую очередь, предпочитая их национальным прецедентам. Для канадских судов в высшей степени «убедительности» являются решения английской Палаты лордов, а решения Верховных судов США и Австралии менее весомы. Категория «убедительность» опять же предполагает выбор на уровне субъективных установок судьи, т.к. судья по своему усмотрению решает, какой прецедент ему выбрать - отечественный или зарубежный. На сегодняшнее время не выработаны единые критерии разрешения коллизий между прецедентами, принципов и объективных критериев, на основании которых суд обязан отдавать предпочтение тому или иному «убедительному» прецеденту.

4. Достоинства  и недостатки прецедента.

        В качестве преимуществ прецедентной правовой системы английские исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством дел в судебных отчетах, в которых содержатся решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничивать его действие.

       С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого - либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нему прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, т.к. время отводимое адвокату или судье на отдельное дело весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле зрения. [Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права.// Государство и право, 1995, №2, с. 102.]

       Главное достоинство прецедента в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной, а основной недостаток - в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу. В настоящее время две крупнейшие правовые системы - романо-германская и англосаксонская, основываясь на различном понимании роли и значения судебных прецедентов, обнаруживают тенденцию к взаимному сближению: в романо-германских правовых системах ныне все более осознаются творческое значение судебной практики и ее неоценимый вклад в развитие законодательства, а в англосаксонских странах происходит обратный процесс: суд постепенно трансформируется из органа правотворческого в орган правоприменительный. К основным предпосылкам развития прецедентного права относятся следующие характеристики, присущие прецеденту:

1) прецедент, покоящийся  на большом количестве доказательств,  обладает силой убедительности, подтверждающей целесообразность  его существования;

2) выступая результатом логики и здравого смысла прецедент обуславливает точное урегулирование конкретной жизненной ситуации, в силу чего правомерно распространять его регулирующую силу на типичные отношения;

3) прецедент отражает  динамику жизни в большей степени,  нежели нормативный акт, и судья,  находясь в непосредственной  близости к жизненным ситуациям,  способен быстрее реагировать  на все изменения, чем законодатель. (19,с. 375.)

        В заключение приведу мнение А.А. Максимова, который считает, что статутные и прецедентные нормы будут существовать в праве параллельно, а доктрина прецедента играть значительную роль. [Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права.// Государство и право, 1995, №2, с. 102.]

5.  Судебная  практика как источник права.

        Правовая природа принципа прецедента вызывает большие споры в юридической литературе. Существуют два принципиальных подхода к вопросу о судебном правоприменении. Согласно первому, в ходе правонарушения суд, выступая рупором законодателя, т.е. не творцом, а лишь интерпретатором права, совершает чисто логическую операцию и подводит конкретный случай под нормы закона. В основе подобного суждения лежит идея беспробельности законодательства. При этом применение права судом изображается как умозаключение, свободное от всякого влияния оценок, чувств и желаний. (19, с.392.)

       Принцип решения дел тем же путем, как это было решено ранее, был впервые сформулирован Брактоном, который считал, что судьям принадлежит только «делегированная юрисдикция», что творцом права является король, власть которого в свою очередь основывается на правосудии. [Брактон. Трактат о законах и обычаях Англии.// Хрестоматия памятников феодального государства и права. М., 1961, с.140 - 166.]

       Изложенный взгляд на судебное правоприменение получил свое развитие в условиях господства доктрины юридического позитивизма, провозгласившего волю законодателя священной и нерушимой. Это учение рассматривает правовую систему как законченное целое, к которому достаточно лишь применить ряд логических приемов - и необходимое решение будет найдено. Учение о беспробельности системы позитивного права исходит из представления, что всякий жизненный вопрос имеет ответ в законе, необходимо лишь уяснить его содержание и волю законодателя. Если в ходе правоприменения обнаруживается пробел, юрист - догматик различными приемами пытается заполнить пустое пространство.

         Основными преимуществами писаных норм считаются: конкретность, четкость и определенность в изложении, возможность формулировать абстрактные нормы, излагать их в разнообразных правовых актах и осуществлять за ними контроль. [Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993,. С.13.] Но буквальное следование этим взглядам не позволяет в полной мере реализовать регулирующую силу правовых норм, обеспечить достижение социальных целей права. Динамизм социальной жизни требует увеличить подвижность и эластичность закона. Правовые отношения не могут выражаться в неизменной форме при каждодневной трансформации человеческих связей. Если не признавать свободу суда в нахождении права, то это означает отрицать динамику общественных отношений, втискивать их новое содержание в отжившие законодательные нормы.

       Не случайно, с середины XX в. прецедент, как источник права, стал применяться в романо-германской правовой семье, в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике). Здесь применяется термин «судейское право». Он употребляется в странах континентальной Европы и подразумевает усиление роли судебной практики. В этих странах длительное время исходили из концепции, согласно которой судебное решение является обязательным только для сторон, участвующих в деле.

     В результате сложилась двойственная ситуация: с одной стороны, судебная практика стала играть важную роль в развитии правовых систем, с другой стороны, она не всегда признается источником права. В крайнем случае, за судебной практикой признавалась роль вспомогательного, вторичного источника права. (8, с…..)

       Вольно или невольно судебные решения приобретают функции прецедентов и в этом качестве включаются в механизм правового регулирования. Без использования судебной практики не может быть обеспечена жизнедеятельность правовой системы, а само понятие права не выйдет за рамки формально-догматического, «нормативистского» представления. (19, с.127.)

6. Судебный прецедент  в отечественном праве.

6.1. Прецедент в  досоветской России.

         В досоветской России история прецедентного права насчитывала несколько столетий. В работе В. Ключевского «Боярская Дума Древней Руси» приводится ряд дел, в которых Дума как высший административный и судебный орган развивала право, выводя правила на будущее из решения конкретных споров. Ключевский без каких-либо колебаний и оговорок именует подобные дела прецедентами.  
        В Судебнике 1550 года (статья 98) было прямо предписано, чтобы в него включались все новые и непредвиденные дела после их решения Государем и Думой. Таким образом, в судебно-административной деятельности московской администрации использование прецедентов было нормальной практикой. Но высшей точки прецедентное право достигло после судебной реформы 1864 г. Решения кассационных департаментов Сената обрели тогда статус полноценных прецедентов.  
6.2. Прецедент в советской системе права.