Правовое регулирование ипотеки в российском законодательстве

Ипотека носит дополнительный характер по отношению к главному обязательству, и потому права залогодержателя  зависят от судьбы обеспечиваемого  залогом обязательства. В части  первой ГК содержится общая норма  о том, что недействительность основного  обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено Законом (п. 3 ст. 329 ГК РФ). Обратной зависимости не существует (п. 2 ст. 329 ГК). Это проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то к нему не возникает и требование кредитора¹.

           Статья 1 ФЗ «Об ипотеке (залоге  недвижимости)» называется «Основания  возникновения ипотеки и ее  регулирование». В п.1 определяется  существо договора о залоге  недвижимого имущества (договора  об ипотеке), по которому залогодержатель, т.е. кредитор по обеспеченному залогом недвижимого имущества обязательству, имеет преимущественное право удовлетворения своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости предмета залога, принадлежащего залогодателю, т.е. должнику. В п. 2 данной статьи предусмотрены особенности ипотеки в силу закона, т.е. залога недвижимого имущества, возникающего на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Таким образом, законодатель предусматривает два основания (способа) возникновения ипотеки: в силу закона и в силу договора.

             В п. 3 ст. 334 ГК РФ сказано, что  залог возникает «в силу договора»  либо «на основании закона  при наступлении указанных в  нем обстоятельств». Это довольно краткая формулировка, поэтому, чтобы понять истинный смысл разграничения двух различных типов оснований возникновения ипотеки, необходимо раскрыть ее содержание. Приведенное законодательное предписание сводится к тому, что залог может возникать при условии заключения договора о залоге либо независимо от заключения такого договора, но в обеих ситуациях – при наличии указанных в законе обстоятельств. Применительно к залогу недвижимости в первом случае можно говорить о договорной ипотеке, то есть ипотеке, которая возникает в силу волеизъявления сторон, направленного на ее установление, и других юридических фактов. Во втором – о легальной, или законной, ипотеке, которая возникает при наличии определенных законом юридических фактов, в отсутствие волеизъявления сторон на установление ипотеки. Таким образом, можно выделить две принципиальные характеристики легальной ипотеки:

1) легальная ипотека  возникает в силу обстоятельств  (юридических фактов), указанных  в законе, а не в силу закона;

2) в числе этих обстоятельств (юридических фактов) отсутствует договор об ипотеке.¹⁹

Исходя из нормы ст. 334 ГК, основная особенность правоотношений, возникающих при законной ипотеке  в отличие от  договорной, заключается  в юридическом составе, лежащем  в основе правовых конструкций. Согласно статьям 10 и 11 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» права залогодержателя (право залога) возникают с момента заключения договора залога, который считается заключенным с момента его государственной регистрации. Следовательно, правоустанавливающее и определяющее значение для договорной ипотеки имеет государственная регистрация. Законная же ипотека, напротив, считается возникшей при наступлении указанных в Законе обстоятельств. Например, п. 1 ст. 587 ГК РФ устанавливает, что при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика таковой приобретает право залога на это имущество. Следовательно, для законной ипотеки государственная регистрация не носит правоустанавливающего характера (правоустанавливающее значение имеет лишь основная сделка – купли-продажи, ренты и т.д.).²⁰ До вступления в силу ФЗ «О внесении изменений и дополнений в ФЗ «Об ипотеке» от 11.02.2002 года государственная регистрация законной ипотеки была не предусмотрена. Данное обстоятельство могло привести к существованию множества «скрытых» ипотек. На практике отсутствие требования государственной регистрации в отношении законной ипотеки и отсутствие ее в качестве обязательного элемента возникающей правовой конструкции при масштабности реализуемых программ ипотечного жилищного кредитования могло привести к массовому нарушению прав граждан. В этом смысле вряд ли возможно отрицать важность и целесообразность государственной регистрации для законной ипотеки, поскольку наличие в Едином государственном реестре прав регистрационной записи об ипотеке служит гарантией прав залогодержателей.²¹ Теперь государственная регистрация ипотеки в силу закона существует, причем она происходит одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой.

Итак, п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке  предусматривает возможность возникновения  обязательства об ипотеке при  наступлении указанных в Законе обстоятельств. При этом следует учитывать содержащееся в п.3 ст. 334 ГК РФ непременное условие возникновения залогового (ипотечного) обязательства из закона: в нем должно быть «предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге».

Современное российское право знает несколько фактических  составов, которые порождают ипотечное  правоотношение в силу закона:

1. передача недвижимого имущества под выплату ренты, а также по договору пожизненного содержания с иждивением;
2. покупка недвижимости в кредит;
3. покупка недвижимости с условием о рассрочке платежа;
4. приобретение жилого дома и квартиры за счет кредита банка, иной кредитной организации или целевого займа, предоставленного иным юридическим лицом.

Ипотека в силу закона возникает также в том случае, когда имущество, уже являющееся предметом ипотеки (как по договору, так и в силу закона), принудительно изымается государством у собственника и последнему предоставляется равноценное имущество.

           В большинстве случаев залог возникает в силу договора. В отношении имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества, таким образом, данный договор является реальным. Если же заключается договор о залоге без передачи заложенного имущества залогодержателю, то право залога возникает с момента заключения договора о залоге.²² Следовательно, договор об ипотеке является консенсуальным.

Договор об ипотеке может  быть самостоятельным, то есть отдельным  по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также содержаться в основном договоре.²³

При заключении договора ипотеки необходимо руководствоваться  общими правилами Гражданского кодекса  РФ о заключении договоров, а также положениями Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». В законодательстве предусмотрены особые требования, как к форме договора, так и к его содержанию.

Федеральным законом  от 30.12.2004 № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» было отменено требование о соблюдении нотариальной формы договора ипотеки. В соответствии с п.1 ст.10 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и п.2 ст.339 ГК РФ договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит обязательной государственной регистрации. Он считается заключенным и вступает в силу с момента такой регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Статья 9 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» устанавливает  обязательные требования к содержанию договора ипотеки. Так, в договоре должны быть указаны предмет ипотеки, его  оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Данные условия являются существенными условиями договора залога. Если сторонами не достигнуто соглашение, хотя бы по одному из названных условий, либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

Ст. 5 Закона «Об  ипотеке (залоге недвижимости)» устанавливает, что по договору об ипотеке может  быть заложено недвижимое имущество, причем для определения понятия недвижимого  имущества делается отсылка к  нормам ГК РФ. Так, в п. 1 ст. 130 ГК РФ указано, что к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Также следует уточнить, что предметом ипотеки может быть только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Предмет ипотеки  определяется в договоре указанием  его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации  этого предмета описанием. Также  должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом  ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Таким образом, при формулировании предмета ипотеки необходимо сослаться на свидетельство о праве собственности на недвижимое имущество, являющееся предметом договора ипотеки, а также на договор аренды в случае, если предметом ипотеки является право аренды.

Оценка предмета ипотеки является обязательной и  проводится в соответствии с законодательством  об оценочной деятельности. Оценка определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества.

Под существом  обеспеченного залогом требования понимаются существенные условия договора, который послужил основанием возникновения  основного обязательства. Поэтому в тексте договора об ипотеке следует четко перечислить существенные условия договора, которым было оформлено основное обязательство (указать предмет, срок, размер обеспечиваемого ипотекой обязательства и т.д.). При этом следует указать также наименование сторон основного договора, его номер, дату и место заключения. В соответствии с п. 4 ст. 9 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания его возникновения и срока исполнения. Если сумма основного обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. В том случае, когда обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

2.2 Государственная  регистрация ипотеки

Согласно законодательству по ипотеке, сделки с недвижимостью подлежат обязательной государственной регистрации путем занесения записи в Единый государственный реестр прав (ЕГРП). Государственной регистрации в органах юстиции подлежат договор купли-продажи, договор ипотеки жилья, закладная (если она составлялась), право собственности покупателя (заемщика ипотечного кредита) на жилье, и обременение этого жилья залогом.

Законодательно  установлен срок регистрации договоров  купли-продажи жилья, приобретенного по ипотеке, в объеме 5 дней со дня  подачи заявления и документов, необходимых для государственной регистрации прав.

Государственная регистрация ипотеки, возникающей  в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления  залогодателя и залогодержателя. Государственная  регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Для государственной  регистрации ипотеки, возникающей  в силу договора об ипотеке, должны быть представлены:

1. договор об ипотеке и его копия;
2. документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;
3. документ об уплате государственной пошлины;
4. иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации. Государственная регистрация ипотеки  в силу закона осуществляется без  представления отдельного заявления  и без уплаты государственной пошлины.

Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной  регистрацией права собственности  лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным  законом. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, одновременно с документами, указанными выше представляются также:

1. закладная, содержание которой должно удовлетворять требованиям пункта 1 статьи 14 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», за исключением требования в отношении даты выдачи закладной и сведений о государственной регистрации ипотеки, и ее копия;
2. документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.