Правовое регулирование ипотеки в российском законодательстве

Работа Д. И. Мейера «Древнее русское право залога» явилась первым значительным трудом, посвященным развитию института залога в русском праве. Говоря о сущности залога, Д. И. Мейер писал, что «залог есть отчуждение; переставая быть им, он перестает быть и залогом»⁵. Он считал, что до начала XVIII в. залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя, который получал не только владение и пользование, но и возможность распоряжаться заложенной вещью. Эта собственность, по мнению Д.И. Мейера, вытекает из самой передачи обеспечительного объекта, без которой нет настоящего залога.

В конце XVI - начале XVII в. в  России разразился экономический кризис, последствия которого сказались  и на развитии залоговых отношений. Удорожание кредита неминуемо повлекло за собой унифицирование способа обращения взыскания. Соборное уложение 1649 г. предусматривает безусловный переход заложенного имущества в собственность кредитора (ст. 196 главы X). Присвоение имущества залогодержателем в случае просрочки можно рассматривать как характерное явление русского залогового права периода XVII в. Уже во второй половине XVII в. в связи с наметившимся экономическим подъемом и усовершенствованием поземельной регистрации необходимость передачи имущества кредитору отпала.

          Первой формой залога, как считает Г.Ф. Шершеневич, являлось предоставление кредитору права пользования имуществом должника за полученную последним от кредитора сумму денег, причем «кредитор имел право требовать платежа долга, а должник имел право требовать возвращения имущества при условии платежа долга».⁶ Дальнейшим развитием залога оказывается превращение владения и пользования при просрочке должника, в право собственности кредитора и развитие залога было направлено на то, чтобы заменить это «представление о залоге вещи, как содержащем в себе право собственности, представлением о залоге, как праве на чужую вещь, получить удовлетворение из ценности его».⁷

Именно на это и  были направлены многие законодательные  попытки, приведшие к изданию  в 1800 году Банкротского устава, который окончательно отменил старый порядок залога недвижимости. Была устранена необходимость предавать в держание кредитора заложенное имение, залоговое право опять приобретает характер права на чужую вещь.    

В противоположность  Г.Ф. Шершеневичу, другую схему развития залогового права в России дает А.С. Звоницкий. Хотя сразу стоит оговориться, что смотря по разному на ход развития залогового права, эти авторы сходны в одном - конечным результатом является утверждение системы, близкой по своему характеру к римской ипотеке. А.С. Звоницкий считает, что «в русском залоге абстрактное право собственности никогда не передавалось до срока залогодержателю; поэтому досрочное владение и пользование залогодержателя всегда носило производный условный характер».⁸

Постепенно залог с  передачей владения и пользования  начал сливаться с отчуждаемыми сделками, и «экономическая жизнь  устремилась в русло формы, которая  оставляла вещь до срока в руках  должника».⁹

         Итак, в 19 веке в российском  законодательстве окончательно устанавливается новая система залогового права. Заложенное недвижимое имущество остается в руках собственника, и при этом нет необходимости передавать его в держание кредитора.

Однако, несмотря на прогрессивность  новой системы, дореволюционные цивилисты выделяют и ряд ее недостатков, которые проявляются, прежде всего, в непоследовательности и незаконченности. В первую очередь подвергаются критике запреты, наложенные законодателем на продажу заложенного недвижимого имущества и на его перезаложение. Русские цивилисты выступали против порядка, при котором на стороне должника не допускалось никакой перемены, кроме наследственного правопреемства и при котором право залога могло принадлежать в имении должника только одному кредитору. В частности, Л.В. Гантовер пишет: «Неразвитость нашего залога заключается в стеснении должника в отношении распоряжаться имением и кредитора - в отношении передачи прав по закладной. Между тем очевидно, что стеснение это не вызывается никакими юридическими соображениями: залог в смысле права кредитора требовать удовлетворения из заложенного имения, представляется в сущности обременением этого имения, то есть таким правом, для которого переход имения в другие руки, или обременения последнего ещё другими правами представляется совершенно безразличным».¹⁰

Предложения по улучшению  и усовершенствованию залогового права  России нашли свое отражение в  разработанных в первой половине 19 века в проектах обновленного Гражданского положения и проекта Вотчинного устава. Важнейшие черты этих проектов сводились к следующему:

1. Одно и то же имущество могло быть отдано в залог нескольким лицам. В этом случае отношения между залогодержателями определялись последовательностью внесения залоговых прав в вотчинную книгу;
2. Залоговое право носило ипотечный характер, поэтому залогодержатель не становился владельцем недвижимого имущества;
3. Приобретенные залогодержателем права на взысканные ссуды с залогодателя могли быть предметом сделок, как между залогодержателями, так и между ними и посторонними лицами;
4. Залогодержатели могли уступать друг другу старшинство, а лица посторонние - приобретать права требования, обеспеченные залогом.

По мнению дореволюционных  русских юристов, в проектах было достигнуто равновесие интересов залогодержателей и залогодателей, поскольку первым обеспечивалась достаточно широкая возможность удовлетворить свои требования, а вторым - право распоряжаться имуществом, служащем обеспечением.

На практике ипотечное  кредитование до 1917 года проводилось  по следующей схеме. Органы местного самоуправления формировали кредитные общества, являвшиеся основой системы. Кредитные ресурсы формировались, прежде всего, путем использования ипотечных облигаций, выпускаемых на муниципальном уровне. Кредитное общество являлось одновременно эмитентом обязательств при их выпуске в обращение, ссудодателем при выдаче ипотечного кредита и залогодержателем при приеме закладного свидетельства в обеспечение кредита. Эти долговые обязательства были весьма надежны и ликвидны, так как устав общества предусматривал круговое ручательство всего заложенного в нем имущества, что подкреплялось вступлением заемщика в ряды общества. Общество принимало облигации для расчетов по капитальному долгу, но не по процентам, тем самым заемщик мог расплачиваться с обществом его же облигациями. Сумма выдаваемого кредита была на 40 - 50 процентов ниже стоимости залога, что было, не очень выгодно, но обеспечивало и обществу и заемщику отсутствие кризисных ситуаций. Важно то, что по долгосрочным ипотечным обязательствам платился более низкий процент, чем по коммерческим кредитам, а собственно кредит являлся мощнейшим стимулом для инвестиций. Одной из особенностей российского ипотечного кредитования был способ контроля государством эмиссии муниципальных бумаг - оно широко применяло практику приема этих бумаг для оплаты по казенным подрядам.

Гражданское законодательство СССР такого понятия, как ипотека  не знало. Залог, как средство обеспечения  исполнения гражданско-правовых обязательств допускался, не исключался и залог  недвижимого имущества, хотя сфера применения последнего существенно ограничивалась.                                              Поскольку административно-командная экономика СССР и РСФСР не нуждалась в частноправовых механизмах, да и оборот недвижимости между гражданами не поощрялся, то залог недвижимости в частности - не имел широкого применения, и поэтому не был предметом детального законодательного регулирования.¹¹

 Впервые в послевоенный  период понятие ипотеки появилось  в нашем гражданском праве  в Законе РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» а конкретно - ипотеке была целиком посвящена гл. 2 разд. 2 этого закона, которая состояла всего из четырех коротких статей и не давала подробной регламентации связанных с ипотекой отношений. Фактически она содержала определение понятия «ипотека» (ст. 42 Закона РФ «О залоге»), нормы о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке, а также - о государственной регистрации перехода вещного права на предмет ипотеки от залогодателя к другому лицу (ст. 43 Закона РФ «О залоге»), отдельные нормы об ипотеке предприятия как имущественного комплекса (ст. 44 Закона РФ «О залоге») и норму о праве залогодателя на досрочное исполнение основного обеспеченного ипотекой обязательства в случае, «если договор об ипотеке исключает возможность последующего залога того же предмета ипотеки» (ст. 45 Закона РФ «О залоге»). Исходя из названия разд. 2 Закона РФ «О залоге» при ипотеке не мог иметь место заклад, т.е. не допускалась передача предмета ипотеки на период действия договора об ипотеке залогодержателю. Кроме того, залог права аренды недвижимого имущества Законом РФ «О залоге» не исключался, но ипотекой такой залог не считался. Во всем прочем, что не было оговорено нормами гл. 2 разд. 2 Закона РФ «О залоге», к ипотеке подлежали применению общие правила разд. 1 и гл. 1 разд. 2 этого же законодательного акта.

ГК РФ содержит посвященный  залогу § 3 главы 23, который так и  называется - «Залог». Пункт 2 ст. 334 ГК РФ содержит упоминание о специальном  законодательном акте, который должен регламентировать вопросы ипотеки. Понятие ипотеки, содержащееся в п. 2 ст. 334 ГК РФ шире, чем понятие ипотеки, введенное ст. 42 Закона РФ «О залоге». Понятие ипотеки по ст. 42 Закона РФ «О залоге» охватывало залог лишь непосредственно связанных с землей объектов вместе с соответствующими земельными участками или правом пользования ими. Понятие ипотеки по п. 2 ст. 334 ГК РФ, кроме того, включает залог собственно земельных участков самих по себе, а также залог не связанных непосредственно с землей объектов, причисленных к недвижимости ч. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ. О залоге права аренды недвижимости как о разновидности ипотеки п. 2 ст. 334 и вообще § 3 гл. 23 ГК РФ не упоминает.

 Пункт 2 ст. 334 ГК  РФ содержит также важную коллизионную  норму: общие правила о залоге, содержащиеся в ГК применяются к ипотеке в случаях, когда ГК или законом об ипотеке не установлены иные правила. Параграф 3 гл. 23 ГК РФ содержит специальные нормы об ипотеке о недопустимости передачи залогодержателю недвижимого имущества, на которое установлена ипотека, на период действия договора об ипотеке, об обязательном нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке, об объекте, на который распространяются права залогодержателя при различных видах ипотеки, о регистрации прекращения ипотеки. 

Тихомирова Л.В., Тихомиров  М.Ю.  отмечают, что оценивая Ч.1 ГК РФ, существенное укрепление правовых позиций кредиторов по основным обеспеченным залогом обязательствам при ликвидации и банкротстве должников кредиторы-залогодержатели  получили в некоторых случаях приоритет даже перед фискальными органами, что особенно важно при повальной задолженности организаций по налогам.¹²

 В период между  вступлением в силу Закона  РФ «О залоге» и введением  в действие Закона «Об ипотеке»  Президентом РФ неоднократно издавались нормативные правовые акты по вопросам развития ипотечного кредитования (например, ныне отмененный Указом Президента РФ от 25 января 1999 г. N 112 Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 г. N 293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования»), а также нормативные правовые акты, санкционировавшие ипотеку земельных участков. Однако, как правильно подмечает Ордынская И., в отсутствие полноценной детализированной законодательной базы ни эти многочисленные и противоречивые президентские указы и распоряжения, ни издававшиеся в развитие их норм правительственные нормативные правовые акты не дали существенного импульса развитию ипотечных отношений.¹³

           Учитывая сложившееся положение  в нынешнем гражданском законодательстве, возможно, было бы полезно использовать основные принципы ипотечного кредитования в дореволюционной России для формирования необходимого каркаса современной ипотеки. Скажем, выдача ипотечной ссуды не деньгами, а ценными бумагами обеспечила бы прочность всей системы ипотеки, поскольку не требовала бы свободных средств.

         Как видно из вышеизложенного, ипотека представляет собой средство обеспечения обязательства, при котором у должника сохраняется право владения и пользования заложенным имуществом, независимо от того, движимое оно или недвижимое. Но получила она наибольшее распространение при залоге недвижимости, и прежде всего земельных участков, по следующим причинам. Землю и другое недвижимое имущество невозможно перенести на другое место, в отличие от движимого имущества. К тому же недвижимость является основным средством производства, лишившись которой должник практически не в состоянии будет выполнить свои обязательства перед кредитором. Поэтому ипотеку стали широко применять именно при залоге недвижимости.¹⁴

1.2 Современное  состояние ипотечного рынка и  перспективы развития в России

Правовую основу ипотечного жилищного кредитования составляют федеральные и местные нормативные  правовые акты. Федеральную правовую базу ипотечного жилищного кредитования в настоящее время образуют:

1. Гражданский кодекс РФ;
2. Федеральный закон от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» с последующими изменениями и дополнениями;
3. Постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации». Этим постановлением была одобрена концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в России, утвержден план подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в России, а также рекомендовано органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления разрабатывать на основе Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в России региональные программы ипотечного жилищного кредитования.

   Концепция развития  системы ипотечного жилищного  кредитования Российской Федерации,  подготовленная в развитие федеральной  целевой программы «Свой дом», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 27 июня 1996 г. N 753, определяет место и роль ипотечного жилищного кредитования в жилищном финансировании, а также стратегию государства в становлении и развитии данной сферы.