Медиация как альтернативный способ разрешения споров

Медиация начинается с момента подачи простой заявки в организацию уполномоченную проводить медиацию. После этого назначается медиатор и определяется дата первой встречи между сторонами (не позднее, чем через 15 дней с момента подачи запроса). Истец извещает другую сторону о запросе и о дате проведения встречи. Медиатор ищет пути мирного разрешения спора. Если удалось договориться, медиатор составляет протокол, который подписывают стороны и сам медиатор. Если стороны не могут договориться, медиатор вправе сформулировать предложение по урегулированию спора. Факт неучастия стороны в медиации без существенных оснований может быть принят во внимание судьей и расценен им в качестве доказательства в последующем судебном процессе. Оформленное протоколом медиативное соглашение (протокол) подлежит утверждению судом.

Статистические данные за период с 21 марта по 30 сентября 2011 года, приведенные Генеральной дирекцией статистики Министерства юстиции Италии, показывают, что число медиаций за период с апреля по май выросло на 13%, с мая по июнь – уже на 28% (с 5070 медиаций в марте-апреле до 7333 в июне), за период с июня по август число медиаций снизилось до 2534, зато в сентябре вновь возросло до 6819. 

В США вся система права направлена на то, чтобы большинство споров разрешалось добровольно до суда. Судебное разбирательство может быть прервано для обращения  сторон к медиатору. Медиация в США - это добровольный процесс, в котором медиатор помогает конфликтным сторонам попытаться достичь добровольного урегулирования споров. В США подавляющее большинство исков разрешается в суде. В центре внимания медиации - межличностные аспекты переговоров. Американские судьи считают, что альтернативное разрешение споров более эффективно, чем суд.

Основным законодательным актом, регулирующим порядок проведения медиации, является Единообразный Акт о медиации 2001 года, применяемый к процедуре медиации, при которой:  

1. стороны обязаны разрешать споры посредством медиации в силу закона, решения суда или административного органа либо стороны направлены для решения спора в порядке медиации судом, административным органом или арбитром;
2. стороны и медиатор договорились проводить и протоколировать процедуру медиации с порядке, предусматривающем полную конфиденциальность данной процедуры; или
3. стороны выбрали в качестве медиатора лицо, которое называет себя медиатором.¹⁾

Австрия одна из немногих стран мира, где профессия медиатор внесена в номенклатуру профессий. Более того, Австрия - единственная страна, в которой был принят в 2004 году Федеральный закон о медиации в гражданских делах, который регулирует подготовку медиаторов и определенные нормативы подготовки. По законодательству Австрии посредничество определяется как  добровольная  процедура с участием сторон, при участии профессионально подготовленного, нейтрального посредника (посредников), систематически способствующего сторонам в урегулировании в их спора, используя  утвержденные сторонами методы общения. Посредничеством по гражданским делам является посредничество в разрешении конфликтов, их решение, в делах, подведомственных обычным гражданским суды. Для обеспечения консультативных и информационных функций федерального министра юстиции в вопросах медиации создается Консультативный совет по медиации. Консультативный совет из состава своих членов, обладающих правом голоса, формирует комиссию по медиации на пятилетний срок, которая состоит из пяти членов, включая заместителей членов. Федеральный министр юстиции также обязан вести Реестр медиаторов. Право быть зарегистрированным в списке посредников имеют лица, соответствующие следующим требованиям: возраст 28 лет; наличие профессиональной квалификации; заслуженное доверие и страхование гражданско-правовой ответственности.

Интересный факт - в Австрийском законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся судебным производством, может быть признано судом, в то время как результат досудебной медиации судебной защиты не получает.¹⁾

Процедура примирения с участием нейтрального посредника очень популярна в Великобритании. Здесь некоторые суды устанавливают предварительный обязательный порядок прохождения согласительной процедуры, перед тем как передать дело для рассмотрения в суд. К примеру, в апреле 2011 года в Великобритании вступил в силу закон, в соответствии с которым каждой британской паре, собирающейся разводиться, сначала предлагается разрешить спорные моменты с использованием процедуры медиации, при этом стороны, которые все же хотят решить спорные вопросы в суде, должны мотивировать свое решение. Дело сразу передается в суд только в том случае, если речь идет о таких обстоятельствах, как насилие в семье или необходимость обезопасить ребенка.²⁾ Также в качестве дополнительного органа существует специальная служба - горячая линия, куда можно позвонить из любого конца страны, охарактеризовать конфликт, свои предпочтения относительно медиатора, и вам предложат целый список специалистов, подходящих к вашим требованиям. В плане обязательности процедуры Великобритания пошла на компромиссный вариант: если какая-то из сторон отказывается от предложенной судом процедуры медиации, она должна понести все судебные расходы, даже если выиграла дело.³⁾ 

В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, посредники работают прямо при судах, значительно снижая количество потенциальных судебных тяжб. Сегодня медиация интегрирована в немецкие суды не только по семейным делам, но и в суды общей юрисдикции, административные суды и т.д. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. То есть каждый, кто выпускается с юридического факультета, проходит курс медиации.¹⁾

По экспертным оценкам, порядка 30% споров в Китае решается во внесудебном порядке. Нормативной базой медиации являются такие законодательные акты Республики, как Гражданский процессуальный кодекс, Уголовно-процессуальный кодекс, Трудовой кодекс,  
Закон о посредничестве,  Закон медиации и арбитраже трудовых споров. В этой стране, если стороны достигли соглашения в рамках медиации и утвердили его в порядке, предусмотренном для рассмотрения третейскими судами (арбитражем), такое соглашение приобретает силу третейского решения (арбитража) и подлежит исполнению в соответствующем порядке. Данная процедура позволяет, не требуя утверждения соглашения по итогам медиации таким образом, как это предусмотрено для мировых соглашений, предоставить медиативным соглашениям как возможность государственного принуждения к исполнению, так и государственный надзор за их законностью вне зависимости от наличия судебного производства.²⁾

В Швеции примирительные процедуры с участием посредника (медиация) используются недостаточно широко. Специалисты в области примирительных процедур выясняли причины, не позволяющие использовать процедуру медиации в Швеции столь широко. Основные причины следующие: нераспространенность включения в контракты оговорки о проведении процедуры медиации, «Французский» тип судебного разбирательства в Швеции, отсутствие медиативной культуры, неотработанность механизма назначения судом медиаторов, отсутствие квалифицированных медиаторов (на сегодняшний день лишь 2 организации готовят медиаторов - Институт медиации Стокгольмской торговой палаты (Stockholms Handelskammare) и Торговая палата Западной Швеции (Vastsvenska Industrii- och Handelskammare), практика страхования судебных расходов в Швеции. Дело в том, что в Швеции распространено страховать свои судебные расходы (как правило, они включаются в общую стоимость страхования недвижимости - по этой причине шведским гражданам проще обратиться в суд, поскольку страхование не распространяется на досудебное урегулирование и не покрывает расходы на проведение примирительных процедур). Следует обратить внимание, что подобные причины высказываются в юридической литературе и применительно к России.

Осенью 2010 года Министерство юстиции Швеции издало памятную записку (в качестве travaux preparatoires) (Ds 2010:39) относительно проведения процедуры медиации по некоторым делам частно-правового характера. Памятная записка основывалась на Директиве ЕС 2008/52/ЕС.

Шведское законодательство содержит лишь одно положение, согласно которому, если суд сочтет более подходящим мирно урегулировать спор, то, исходя из его природы, он может обязать стороны провести сессию примирительной процедуры. Шведский кодекс о судебном процессе не регулирует саму процедуру проведения медиации. Стороны сами определяют порядок ее проведения. При этом процедура медиации не назначается судом, если одна из сторон спора возражает против этого. Если же стороны согласились на проведение примирительных процедур и решили назначить медиатора, производство по делу в суде приостанавливается.

22 июня 2011 года Парламент Швеции принял Закон о медиации по некоторым делам гражданско-правового характера (далее Закон). Закон вступил в силу 1 августа 2011 года.

В соответствии со ст. 1 данного Закона он не распространяет свое действие на проведение процедуры медиации в судах и арбитражах, а также органах государственной власти.¹⁾

2. Правовые вопросы медиации в Российской Федерации

2.1 Понятие, принципы, виды медиации

Исследование медиации  необходимо начать с изучения его понятия.

В зарубежной литературе выделяют два подхода к определению  понятия медиации: концептуальный и  описательный.

Концептуальный подход предполагает определение понятия через основные принципы, цели и задачи примирительной процедуры с участием посредника: медиация - это добровольная конфиденциальная процедура урегулирования спора, в ходе которой нейтральное лицо (медиатор) содействует сторонам в проведении переговоров в целях заключения взаимоприемлемого соглашения. Концептуальные определения носят теоретический характер и позволяют получить представление скорее об идеальной модели медиации.

Описательный подход, напротив, в большей степени приближен к практике. Например, известный в Великобритании специалист по семейной медиации М. Робертс предлагает следующее определение: «Медиация - это процедура урегулирования конфликта, при которой спорящие стороны встречаются с медиатором и разговаривают, после чего делают попытку разрешить противоречия». Описательные определения могут быть полезны при раскрытии содержания медиации определенного вида или модели.

Несмотря на то, что  в России процедура примирения сторон при содействии посредника впервые была реализована еще в начале 90-х гг. прошлого столетия¹⁾, проблема определения понятия медиации остается неразрешенной.

Так, И. В. Решетникова предлагает рассматривать медиацию как форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами (исходя из его компетенции и авторитета), проводит переговоры.¹⁾

Д. Л. Давыденко предлагает понимать посредничество в широком смысле как процедуру урегулирования спора в порядке переговоров при содействии нейтрального третьего лица, оказывающего сторонам содействие в организации и ведении процесса переговоров, но не уполномоченного выносить обязательное для них решение. В свою очередь «медиация» - понятие более узкое и означает процедуру посредничества, при которой третье лицо не дает рекомендаций в отношении возможных условий урегулирования спора, а оказывает им профессиональное содействие в организации и ведении процесса переговоров.²⁾

М. В. Гвоздарева рассматривает посредничество (медиацию) как процедуру, направленную на мирное разрешение конфликта, устранение его причин и последствий, которая может быть завершена достижением соглашения.³⁾

А. А. Брыжинский понимает под посредничеством (медиацией) урегулирование спора или конфликта между сторонами с участием третьего лица (посредника) с целью выработки взаимоприемлемого соглашения сторон по спорным вопросам.⁴⁾

С точки зрения В. Ф. Яковлева медиация представляет собой деятельность специалиста по урегулированию споров в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения.⁵⁾

О. В. Аллахвердова предлагает следующее определение понятия медиации: «Медиация - это процесс переговоров, в котором медиатор (посредник) является организатором и управляет переговорами таким образом, чтобы стороны пришли к наиболее выгодному реалистичному и удовлетворяющему интересам обеих (всех) сторон соглашению, в результате выполнения которого конфликт между сторонами будет урегулирован».¹⁾

Согласно А. Ю. Коннову посредничество представляет собой переговоры при участии независимого третьего лица с целью разрешения возникшего спора.²⁾

И. Ю. Захарьящева формулирует объемное определение понятия медиации, рассматривая посредничество как один из способов альтернативного разрешения спора, направленного на достижение взаимоприемлемого и целесообразного соглашения между спорящими сторонами в целях добровольного урегулирования правового конфликта полностью или в части на основе конструктивных переговоров и сотрудничества, при котором по взаимному волеизъявлению субъектов - участников спора привлекается посредник (лицо, обладающее квалификацией, необходимой для участия в урегулировании конкретного правового конфликта), решения которого не носят обязательного характера для лиц, имеющих материальную заинтересованность в исходе спора.³⁾

Сложность однозначного понимания медиации связана с широким спектром ее применения, разнообразием организационных форм, видов и моделей примирительной процедуры с участием медиатора. Между тем определение понятия исследуемого явления необходимо, во-первых, в целях обеспечения четких представлений относительно сути медиации, а во-вторых, для определения места этого института в российском праве и законодательстве, что, в свою очередь, будет обусловливать направления его дальнейшего развития и совершенствования.

С принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее также - Федеральный закон) проблема определения понятия медиации не утратила своей актуальности, но перешла в другую плоскость.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 2 Федерального закона N 193-ФЗ под процедурой медиации понимается способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.  И в настоящий момент наибольший интерес вызывает вопрос о том, насколько закрепленные в законе определение и признаки медиации отвечают действительности.