А как же с институтом
удержания соотносится конституционная
норма о том, что никто не может быть лишен
своего имущества иначе как по решению
суда? Противоречия на самом деле нет:
подписывая соглашение об удержании, должник
заранее выражается свое согласие на применение
кредитором удержания, а если удержание
вытекает из закона – то здесь тем более
не может быть никакого несоответствия,
ибо должник не лишится своего имущества
без судебного решения (это прямо вытекает
из ст.349 ГК РФ: в случае, когда нет соглашения
сторон, возможен только судебный порядок
обращения взыскания на предмет залога).
5. Поручительство.
Понятие поручительства. Субъектный
состав поручительства.
Оформление поручительства.
Содержание правовой связи между поручителем
и
кредитором, поручителем
и должником. Ответственность поручителя.
Прекращение поручительства.
В силу поручительства
поручитель обязывается перед кредитором
другого лица отвечать за исполнение последним
его обязательства полностью или в части
(ст. 361).
Поручительство
- это прежде всего отношение, обязательство
между кредитором и поручителем. Оно связано
с основным обязательством между кредитором
и должником. Обеспечительная сила поручительства
заключается в том, что при неисполнении
или ненадлежащем исполнении основного
обязательства поручитель и должник отвечают
перед кредитором солидарно, если законом
или договором не предусмотрена субсидиарная
ответственность поручителя. Закон буквально
называет это ответственностью.Однако
в литературе уже давно обратили внимание
на то, что слово "ответственность"
не имеет буквального смысла по отношению
к поручителю. Он не отвечает за должника,
а выполняет свои обязанности поручителя:
поручитель дает личное ручательство
за исполнение обязательства должником.
Поручитель может допустить собственное
неисправное поведение (просрочку), за
которое действительно наступает его
ответственность.
Этот способ
обеспечения исполнения является договорным.
В ГК определяется понятие поручительства
как договора. Договор заключают между
собой кредитор и поручитель. Должник
в нем не участвует, хотя он его организует.
Обыкновенно между поручителем и должником
имеется свой договор о предоставлении
поручительства. Однако сам по себе он
не порождает отношения поручительства.
Теоретически поручителем может быть
любое лицо. Практически ограничения установлены
для ГУПов и МУПов (с согласия собственника).
Для остальных ЮЛ - ограничения могут содержаться
в учредительных документах (с разрешения
коллегиального органа).
Форма договора
- письменная под угрозой недействительности.
Обязательные варианты в законе отсутствуют,
поэтому могут быть все: один документ,
обмен письмами или как указано в Инф.
Письме ПВАС от 20 января 1998 г.: "Отметка
о принятии поручительства, сделанная
кредитором на письменном документе, составленном
должником и поручителем, может свидетельствовать
о соблюдении письменной формы сделки
поручительства.
Организация
- поручитель обратилась в арбитражный
суд с иском о признании договора поручительства
недействительным по основаниям, предусмотренным
статьей 362 Кодекса, т.е. в связи с несоблюдением
письменной формы договора.
При рассмотрении
спора суд установил, что должником и поручителем
был составлен письменный документ, в
котором установлена обязанность поручителя
отвечать перед кредитором за исполнение
должником этого основного обязательства,
а также определены пределы и основания
ответственности поручителя. На указанном
документе, подписанном должником и поручителем,
кредитор совершил отметку о принятии
поручительства.
Факт составления
документа без участия кредитора дал основания
поручителю оспаривать действительность
договора поручительства со ссылкой на
нарушение простой письменной формы (пункт
2 статьи 434 Кодекса).
Арбитражный
суд отказал в удовлетворении исковых
требований, указав на то, что договор
поручительства заключен путем составления
одного документа, воля кредитора и поручителя
явно выражена и зафиксирована в письменной
форме. При изложенных обстоятельствах
суд пришел к выводу о соблюдении в данном
случае требований статьи 362 Кодекса."
Существенные
условия договора поручительства - обозначение
обеспеченного им обязательства, в том
числе и будущего (ст. 361). Если это невозможно
установить, то договор не считается заключенным.
Конкретизация осуществляется различными
способами, например, приводится номер
и дата основного договора, содержатся
сведения о должнике, кредиторе и характере
основного обязательства.
Обязанности
поручителя возникают на основании договора,
но не в момент его заключения. Последний
- момент неисполнения или ненадлежащего
исполнения должником его обязанностей
перед кредитором. Если должник будет
исправным - обязанности поручителя не
возникнут. В этой связи поручитель имеет
право предложить исполнение за должника:
п.3 ст. 367 относит такое исполнение к надлежащему.
При отказе кредитора принять исполнение
поручителя - поручительство прекращается.
Содержание
обязанности поручителя - уплатить определенную
сумму денег. Это традиция, не получившая
закрепление в законе. Объем долга поручителя
определяется договором поручительства,
а при отсутствие указания в договоре
- в том же объеме, что и должник, включая
уплату процентов, убытков и прочего (п.2
ст. 363). Проблема возникает в связи с отсутствием
в п. 2 ст. 363 указания на обязанность поручителя
уплатить неустойку за должника. В литературе
эту составную часть обязанности поручителя
при отсутствии прямого указания в договоре
иногда ставят под сомнение. Однако ПЛЕНУМ
ВС и ВАС В ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 8 октября 1998
года "О ПРАКТИКЕ ПРИМЕНЕНИЯ ПОЛОЖЕНИЙ
ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
О ПРОЦЕНТАХ ЗА ПОЛЬЗОВАНИЕ ЧУЖИМИ ДЕНЕЖНЫМИ
СРЕДСТВАМИ" в п. 17. "При разрешении
судами споров, связанных с исполнением
договоров поручительства, необходимо
учитывать, что исходя из пункта 2 статьи
363 Кодекса обязательство поручителя перед
кредитором состоит в том, что он должен
нести ответственность за должника в том
же объеме, как и должник, включая уплату
процентов, возмещение судебных издержек
по взысканию долга и других убытков кредитора,
вызванных неисполнением или ненадлежащим
исполнением обязательства должником,
если иное не предусмотрено договором
поручительства.
Учитывая дополнительный
характер обязательства поручителя, кредитор
вправе требовать взыскания с поручителя
процентов в связи с просрочкой исполнения
обеспечиваемого денежного обязательства
на основании статьи 395 Кодекса до фактического
погашения долга. При этом проценты начисляются
в том же порядке и размере, в каком они
подлежали возмещению должником по основному
обязательству, если иное не установлено
договором поручительства."
Обязанности
поручителя существуют в течение указанного
в договоре поручительства срока. Если
срок не указан - в течение одного года
со дня наступления срока исполнения основного
обязательства, а если обязательство с
неопределенным сроком исполнения, то
в течение двух лет со дня заключения договора
поручительства (п.4 ст. 367). Проблема возникла
в связи с распространенной практикой
определения в договорах срока действия
поручительства посредством следующей
формулы, приведенной в Инф.письме: "Условие
договора о действии поручительства до
фактического исполнения обеспечиваемого
обязательства не может рассматриваться
как устанавливающее срок действия поручительства,
поскольку не соответствует требованиям
статьи 190 Кодекса."
Срок - пресекательный.
В его течение следует обратиться с иском
к поручителю в суд. Иначе это право кредитор
потеряет.
Поручительство
может прекратиться и по иным основаниям,
установленным законом: в связи с прекращением
основного обязательства, а также изменения
в сторону увеличения ответственности,
переводом долга и др. (ст.367).
Последствия
исполнения поручителем долга:
-переход
прав кредитора к поручителю
в силу закона, если иное не
установлено законом, иными правовыми
актами или договором между
поручителем и должником. (ст.365).
Права переходят в объеме удовлетворенных
требований;
-переход
в т.ч. и прав кредитора как залогодержателя;
-у поручителя
возникают права требовать от
должника уплаты процентов на
сумму, выплаченную им кредитору,
и возмещения иных убытков, понесенных
в связи с ответственностью
за должника. В этом случае
проценты на основании статьи
395 Кодекса начисляются на всю
выплаченную поручителем за должника
сумму, включая убытки, неустойки, уплаченные
кредитору проценты и так далее,
за исключением предусмотренных
договором поручительства сумм
санкций, уплаченных поручителем
в связи с собственной просрочкой.
Поскольку после
удовлетворения поручителем требования
кредитора основное обязательство считается
полностью или частично исполненным, поручитель
не вправе требовать от должника уплаты
процентов, определенных условиями обеспечиваемого
обязательства с момента погашения требования
кредитора."
6. Банковская гарантия.
Понятие банковской гарантии. Субъектный
состав банковской гарантии. Оформление
банковской гарантии. Содержание правовой
связи между гарантом и бенефициаром,
гарантом и принципалом. Ответственность
гаранта. Прекращение банковской гарантии.
Особенности
банковской гарантии. Банковская гарантия
является новым институтом отечественного
гражданского права, который сложился
с учетом международной практики в этой
области, получившей выражение в Унифицированных
правилах для гарантий по требованию*(315),
изданных Международной торговой палатой.
Банковская гарантия призвана обслуживать
отношения предпринимателей при совершении
ими крупных коммерческих сделок и создает наиболее
надежный механизм их обеспечения.
Согласно ст. 368 ГК в силу банковской гарантии
банк, иное кредитное учреждение или страховая
организация (гарант) дают по просьбе другого
лица (принципала) письменное обязательство
уплатить кредитору принципала (бенефициару)
в соответствии с условиями гарантии денежную
сумму по представлении бенефициаром
письменного требования о ее уплате.
Внешне банковская гарантия схожа с поручительством,
однако и по основаниям возникновения,
и по своему содержанию существенно от
него отличается. Эти отличия проявляются
в трех направлениях:
1) банковская гарантия - не договор, а одностороннее
и безусловное обязательство гаранта
перед кредитором (бенефициаром) уплатить
при соблюдении условий гарантии названную
в ней денежную сумму*(316);
2) банковская гарантия не носит акцессорного
характера. Согласно ст. 370 ГК предусмотренное
банковской гарантией обязательство перед
бенефициаром не зависит в отношениях
между ними от того основного обязательства,
по которому гарантия выдана, даже если
в ней содержится ссылка на это обязательство;
3) обязательство платить по гарантии,
если формальные условия гарантии бенефициаром
соблюдены, носит безусловный характер.
Даже при исполнении обеспеченного обязательства
гарант в случае повторного требования
бенефициара обязан произвести такой
платеж (об этом далее).
Поскольку банковская гарантия выдается
финансовыми учреждениями, платежеспособность
которых является устойчивой, она в силу
названных ее правовых особенностей дает
кредитору по обязательству (бенефициару)
уверенность в том, что в случае несоблюдения
условий обязательства, обеспеченного
гарантией, он получит обозначенную в ней
денежную сумму для покрытия возможных
убытков.
Банковской гарантией могут обеспечиваться
не только договорные, но и внедоговорные
обязательства, например, связанные с
морскими авариями. Таможенный кодекс
допускает принятие банковской гарантии
в качестве обеспечения последующего
погашения таможенных платежей (ст. 342).
Позиция арбитражных судов по спорам,
возникающим при выдаче банковской гарантии,
изложена в информационном письме Президиума
ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики
разрешения споров, связанных с применением
норм Гражданского кодекса Российской
Федерации о банковской гарантии"*(317).
2. Выдача и условия банковской гарантии.
Гарантия выдается банком, кредитным учреждением
или страховой организацией по просьбе
принципала, являющегося должником. Она
совершается только в письменной форме
и в соответствии с общим правилом ст. 7
Закона о бухгалтерском учете должна быть
подписана также главным бухгалтером
выдающего гарантию юридического лица.
В ГК названы существенные условия гарантии:
предмет гарантии и срок, на который она
выдана. При отсутствии этого срока в документах,
содержащих гарантийное обязательство,
гарантийное обязательство не возникает.
Указание в гарантии на выплату суммы
после истечения срока поставки товара
не может рассматриваться в качестве условия
о сроке действия гарантии (п. 2 информационного
письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г.
N 27).
Обычно в банковской гарантии определяется
также перечень документов, представление
которых необходимо при предъявлении
бенефициаром требования о платеже по
гарантии (ст. 377 ГК). В гарантию могут включаться
и другие условия, отражающие ее особенности,
однако не меняющие характер безусловного
обязательства гаранта.
В интересах стабильности и надежности
банковской гарантии предусмотрено, что
она не может быть отозвана гарантом, а
право требования бенефициара к гаранту
не может быть передано другому лицу. Однако
на практике в условиях банковской гарантии
иногда бывают предусмотрены отступления
от этих правил.
Нормы ГК не дают прямого ответа на вопрос
о влиянии на гарантию возможных изменений
в содержании того обязательства, для
обеспечения которого гарантия выдана.
В договоре поручительства действует
правило, согласно которому неблагоприятные
для поручителя изменения влекут прекращение
поручительства. В отношении гарантии
такое правило не установлено, и его применение
способно ослаблять значение гарантии.
Банковская гарантия является возмездным
обязательством, и за ее выдачу принципал
уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2
ст. 369 ГК). Его размер зависит от суммы гарантии,
характера обеспечиваемого ею обязательства,
а также платежеспособности принципала-должника.
Сведения о размере вознаграждения за
выдачу гарантии обычно носят конфиденциальный
характер.
3. Предъявление требования по банковской
гарантии. Такое требование должно быть
заявлено бенефициаром в пределах срока
действия гарантии, в письменной форме,
с приложением названных в ней документов
и содержать сведения о допущенном принципалом
нарушении обязательства, в обеспечение
которого выдана гарантия (ст. 374 ГК). Предварительно
заявлять принципалу требования об исполнении
его обязательства не нужно, если иное
не было оговорено в гарантии.
Гарант должен рассмотреть требование
бенефициара в разумный срок и вправе
отказать в удовлетворении заявленного
требования, если оно или приложенные
к нему документы не соответствуют условиям
гарантии либо представлены по истечении
определенного в гарантии срока ее действия.
Таким образом, отказ допускается только
по формальным основаниям, вытекающим
из текста выданной гарантии.
Если гаранту при рассмотрении требования
бенефициара станет известно, что обеспеченное
гарантией обязательство полностью или
в соответствующей части уже исполнено,
прекратилось по иным основаниям или недействительно,
гарант должен немедленно сообщить об
этом бенефициару и принципалу, что означает
намерение отказаться от оплаты гарантии.
Однако полученное гарантом после такого
уведомления повторное требование бенефициара
о платеже подлежит удовлетворению.
Это важное правило, содержащееся в ст. 376
ГК, является следствием правовой сущности
гарантии как безусловного обязательства
платить, а также объясняется тем, что
исполнение основного обязательства может
оказаться ненадлежащим, а прекращение
или недействительность самого обязательства
- только предполагаемыми, и по этим вопросам
возможны длительные споры, в том числе
судебные. Это не должно ослаблять юридическую
надежность гарантии.
Если же бенефициар проявляет недобросовестность
и получает удовлетворение дважды (по
основному обязательству и в качестве
платежа по гарантии), к нему может быть
предъявлено требование о возвращении
неосновательно полученного, уплате процентов
и возмещении причиненных убытков. Возможно
и иное решение этого вопроса, защищающее
права гаранта.
Рассматриваемая ситуация имела место
в ходе судебного разбирательства требований
бенефициара к гаранту. Установив, что
обеспеченное гарантией обязательство
было исполнено (товар оплачен), суд расценил
действия бенефициара как злоупотребление
правом и на основании ст. 10 ГК в иске отказал
(п. 4 информационного письма Президиума
ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27).
Обязательство гаранта перед бенефициаром
ограничивается той суммой, которая была
названа в гарантии. Однако при невыполнении
или ненадлежащем исполнении гарантом
его обязательств он несет имущественную
ответственность, которая может выходить
за рамки этой суммы (проценты за просрочку
платежа по гарантии и возможные убытки
бенефициара).
В случае платежа
по гарантии право гаранта требовать от
принципала в порядке регресса возмещения
сумм, уплаченных бенефициару по гарантии,
определяется, как говорится в ст. 380 ГК,
соглашением гаранта с принципалом. Однако
и при отсутствии такого соглашения гарант
вправе претендовать на возмещение ему
уплаченных по гарантии сумм, поскольку
иное создавало бы для принципала неосновательное
обогащение, которое правом не допускается.
К данному регрессному требованию гаранта
должны применяться общие правила, установленные
ГК для регресса, в частности норма о порядке
исчисления в этих случаях исковой давности
(п. 3 ст. 200 ГК), ее приостановлении и перерыве
(ст. 202, 203 ГК).
4. Прекращение
банковской гарантии. Гарантия, как
и другие гражданско-правовые
обязательства, прекращается в силу
ее исполнения - уплатой названной
в гарантии денежной суммы, а
также истечением срока действия
гарантии. Кроме того, в качестве
основания прекращения гарантии
в ст. 378 ГК назван отказ бенефициара
от своих прав по гарантии, что на практике
бывает редко.
В литературе говорилось о возможности
применения к гарантии других общих оснований
прекращения обязательств, названных
в гл. 26 ГК*(318). Некоторые из них, например
совпадение должника и кредитора в одном
лице или полная ликвидация юридического
лица - гаранта, в отношении гаранта должны
действовать. Однако за этими естественными
рамками текст ст. 378 ГК и назначение гарантии,
являющейся безусловным обязательством,
дают основание считать, что другие общие
основания прекращения обязательств,
в частности зачет, к гарантии неприменимы
ввиду ее особенностей.
7. Задаток. Функции
задатка. Отличие задатка от аванса.
Задаток – денежная сумма, выдаваемая
одной из сторон другой стороне в доказательство
заключения договора и обеспечения его
исполнения.
Предметом задатка может быть только
денежная сумма. Форма соглашения о задатке
должна быть обязательно письменной.
Функции задатка: обеспечительная, платежная
и удостоверительная.
Особенности задатка:
- сторона, давшая задаток, в случае
неисполнения ею договора теряет
его, а сторона, получившая задаток
и не выполнившая обязательство,
должна уплатить двойную сумму
в случае, если она ответственна
за невыполнение обязательства;
- задаток возвращается в размере
полученной денежной суммы в
двух случаях: при прекращении
обязательства до начала его
исполнения по соглашению сторон,
а также при невозможности
исполнения обязательства;
- денежная сумма задатка выдается
в счет будущих платежей по
главному договору, поэтому при
его исполнении задаток удерживается.