Нормативно-правовые акты как источник административного права

В религиозном праве многие правовые обычаи тесно связаны с религией и порой трудно отделимы от религиозных заповедей. Так, в Саудовской Аравии, где официальной религией является Ислам, многие законы заимствованы из Корана. Здесь до сих пор рубят руки ворам и забрасывают камнями неверных жен22.

Вопрос об обычае как источнике права дискуссионен. Отдельные авторы считают, что в этом качестве он вообще не применялся ни в бывшем СССР, ни в бывших зарубежных социалистических странах.

В учебниках и курсах по советскому государственному праву обычай чаще всего не упоминается, либо его роль как источника государственного права прямо отрицается23. В то же время В.Ф.Коток и Б.А.Страшун обращают внимание на значительное использование в практике советского государственного строительства правовых обычаев24. В отечественной правовой литературе под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, в течение длительного времени, становится привычкой, закрепляется в сознании и передается из поколения в поколение25.

Первобытные мононормы представляли собой соединение обычаев не только с нормами первобытной религии и морали, но и с сознанием и поведением индивидов. Обычай представляет собой своего рода “неотчуждаемое естественное право” и по этому является личным, а не территориальным. Индивид, соблюдая обычай, еще не имеет свободы выбора26. Обычай непререкаем, что обусловлено еще религиозной формой, незыблемостью воплощенного в нем порядка, в глазах людей он возникает как бы “сам собой” (стихийно - Ю.В.), а поэтому “отождествляется с тем, как должно быть (как только и может быть)”27.

По мере распада первобытной общины происходит обособление индивидов друг от друга и от традиционной общности. Обычай - “мировой порядок” постепенно превращается в норму должного, что предполагает возможность выбора поведения. Эти нормы - прообраз будущего частного права28.

Различие мононорм произошло с разделения понятий греха и преступления. Подчеркивается, что только с выработкой юридического языка, появлением социального слоя квалифицированных юристов право той или иной страны стало избавляться от религиозного влияния. Обычное право складывается спонтанно, нередко отражая непосредственно сознание и интересы общества и представляя собой форму существования права, которое выработало само общество29.

По мнению русского юриста Н.Зверева “в обычае много преимущества перед законом: вернее отражение духа народа, как наилучшее средство для удовлетворения потребностей, отсутствие произвола, всегда возможного в законодательных работах, доступность пониманию масс и, наконец, то уважение, с каким относится к нему народ"30.

Поэтому важным признаком обычаев является то, что они обязательны не сколько в силу принуждения со стороны государства, сколько потому, что члены общества признают их таковыми.

Таким образом, обычное право опирается в своем осуществлении не на власть, а на убеждение людей в правильности того способа действия, которое предписывает обычное право. Последнее в этом смысле демократично, надежно и люди подчиняются ему не задумываясь.

Обычное право основано на совокупности правовых обычаев. Статус обычного права сегодня неоднозначен. Одним из признаков которого является то, что правовой обычай есть древнейшая форма правообразования. Например, в римском праве нормы обычного права обозначались терминами, которые указывают на очень различные способы его возникновения: mores maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика), commentarii pontifikum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов), commentarii magistratum (обычаи, сложившиеся в практике магистров) и др.31

Различно и понимание содержания правового обычая. Наиболее приемлемо его определение как общеобязательного правила поведения, соблюдаемого в установленных случаях гражданами, должностными лицами и государственными органами в силу целесообразности, традиции или привычки и обеспечиваемого мерами государственной защиты.

Правовые обычаи - особая разновидность общегражданских обычаев, которые действуют в обществе, их содержание образуют конкретные правила, предписывающие строго определенную линию поведения в определенных ситуациях. Устойчивость, повторяемость социальных отношений и связей вызывают возникновение в индивидуальном, групповом и массовом общественном сознании определенных стереотипов поведения. Утверждение, что обычаи всегда принадлежат прошлому32, излишне категорично. Однообразное повторение тех или иных ситуаций в течение длительного времени может вызвать появление известного образца поведения (социальной нормы) естественным путем.

Правовой обычай чаще всего прямо не зафиксирован в нормах действующего законодательства. Но это не дает оснований утверждать, что для их применения в обязательном порядке необходима прямая отсылка к ним закона33. В российской юридической литературе выделяются две формы, или два уровня санкционирования обычая: отсылка к нему в норме закона и (или) использование его в качестве основы судебного решения34. Ярким примером первого уровня является закрепление в ст. 5 ГК РФ правила обычая делового оборота. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п.1 ст.5. ГК РФ).

По мнению М.И.Кулагина, “обычай охраняет свое значение в качестве источника права прежде всего в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений". Правила обычая выступают как "предвосхищение установленного законом права". Особенно заметна роль обычая в регулировании новых экономических институтов, например договора лизинга, некоторых банковских, страховых операций35. Что достаточно наглядно продемонстрировано в Российском гражданском кодексе.

Правовой обычай действует и с "молчаливого согласия" законодателя. По своей сути государственно-правовой обычай направлен на регламентацию таких социальных отношений и связей, которые составляют предмет данной отрасли права или же непосредственно с ним связаны. Многократное повторение фактических обстоятельств в определенных ситуациях приводит к тому, что правило поведения закрепляется и выступает как образец. По поводу таких случаев К.Маркс писал: "Если форма просуществовала в течение известного времени, он укрепляется как обычай..."36.

Нормы права закрепляют и пропагандируют многие прогрессивные обычаи и традиции, содействуют внедрению в быт, общественно-политическую, социально-культурную и производственную сферы.

Утверждению высоких нравственных и гуманистических ценностей в медицине служит институт врача. По своей сути это торжественное обещание, которое приносят граждане кончившие высшие медицинские учебные заведения и получили звание врача. Ее ритуал опирается на старинные традиции и обычаи, веками утверждавшиеся среди лиц, профессионально занимавшихся врачеванием.

Разработаны методические рекомендации и сценарии торжественного вручения паспорта, торжественные регистрации брака и новорожденных37. В нормативных актах различной юридической силы сказано о необходимости проведения торжественной, праздничной церемонии при получении гражданами орденов, медалей, других государственных наград, дипломов и свидетельств об образовании, многих документов, выдаваемых органами ЗАГСа.

В целом, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны можно найти разные определения правового обычая. Проблемы правового обычая еще ждут своих исследователей. Особенно актуальной они становятся с развитием рыночной экономики и частного права, где роль обычая неминуемо должна возрасти.

Нормативно-правовой акт - "акт правотворчества, содержащий нормы права"38. К нормативно-правовым актам относятся: Конституция, законы, подзаконные акты. Преимущества нормативно-правовых актов в том, что во-первых, нормативные акты могут быть относительно быстро изданы, а также в любом объеме изменены и отменены. Это позволяет более оперативно и эффективно реагировать на изменение потребностей общественного развития, обеспечивая таким образом динамизм права.

Во-вторых, нормативные акты исходят в конечном счете из единого центра - нормотворческих органов государства. Это дает возможность праву функционировать как единой и цельной системе в пределах своей страны и, следовательно, с максимальной полнотой обеспечивать системность права.

В третьих, нормативные акты позволяют точно фиксировать в документах содержание юридических норм. Это создает надлежащую, разумную, формальную определенность права, является одним из условий последовательного проведения начал законности, существенной преградой произвольного толкования и применения норм права.

Таким образом, источники права - это прежде всего нормативно-правовые акты органов государства, а также негосударственных организаций, наделенных правотворческими функциями, являющиеся формой выражения воли граждан, народа, выступающие единственными носителями правовых норм и придающие им общеобязательное значение.

В демократическом государстве множественность нормативных актов обусловлена в первую очередь большим объемом экономических и социальных вопросов, которые приходится решать государству, особенностями механизма государства и его организационной структуры, а также выполняемыми им функциями, которые диктуют соответствующие методы государственно-правового регулирования. Причина и одновременно задача дифференциации источников права состоит в том, чтобы устанавливаемые правила поведения были обличены в наиболее действенную правовую форму, максимально соответствующую их характеру и содержанию.

Одним из важнейших свойств системы источников права является их скрытая иерархия. Связанная с этим соподчиненность нормативных актов выступает гарантией их единства и условием осуществления законности. Система же законодательства есть система нормативных юридических актов. "Такое терминологическое обозначение, - пишет С.С.Алексеев, - оправдано потому, что основу целостной системы нормативных актов образуют именно законы, определяющие построение всей совокупности нормативных актов"39.

В юридическом энциклопедическом словаре40 прецедент (от лат. ргаесеdens - род, падеж, ргасеdentis - предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах.

Судебный прецедент - решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы41. Как справедливо заметил Р.Давид, английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики (cause low). Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов (law reports). Как отмечает Р.Уолкер, об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой42.

Словосочетание "прецедентное право" не привычно отечественному юристу, для которого "право" традиционно сочетается с "гражданским", "уголовным" и т.д. Однако именно понятие "прецедентного права" является ключевым для понимания целой группы правовых систем, формирующих правовую семью "общего права". Оно является неотъемлемой частью данных правовых систем и определяет их специфику. Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран "общего права" определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право прежде всего связано с деятельностью судов "общего права". Такое название получили суды в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Прецедентное право не сводится исключительно к праву, созданному судами "общего права". Прецедентным по своей природе является и право справедливости. В таком широком понимании прецедентное право противопоставляется статутному (писаному)43.

Прецедентное право, сводясь к сумме норм, содержащихся в форме судебных прецедентов, несет в себе новое качество. В широком понимании оно включает в себя и методы, которыми пользуются судьи при создании прецедента, и ту правовую культуру, которая является неотъемлемой частью правовой семьи "общего права".

В большинстве случаев полагается, что прецедент создается несколькими судебными решениями. Только в результате целой цепочки дел судьи определяются в своем выборе и приходят к единой позиции. К.Левеллин считает, что в процессе сопоставления различных решений методом сравнения выявляется общая норма, которую и следует развивать44. Признанная норма становится общеобязательной для судов.

Выработка "устоявшейся судебной практики" основана на стремлении судей решать новые дела так, как и решали подобные дела в прошлом. Постепенно это перешло в обязанность судей. Речь идет о действии доктрины прецедента или stare decisis, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями (кроме Палаты лордов)45.

Обязанность судей следовать предшествующим решениям получила наиболее полное выражение в правовых системах стран "общего права" в форме принципа прецедента. Как правило, он не имеет законодательного закрепления. Только Конституция Индии определяет, что решения Верховного суда имеют общеобязательный характер. Сами суды решают, каков должен быть характер принципа прецедента.

Мысль о необходимости законодательного закрепления принципа прецедента правомерна, но ясно, что закон лишь оформит сложившуюся столетиями практику, так как авторитет данного принципа давно уже существует.