Тактика проведения непроцессуальных действий и использования иных полномочий адвоката, связанных с получением доказательств

Право адвоката-защитника на участие  в следственных действиях в интересах  подозреваемого, обвиняемого обеспечивается обязанностью следователя своевременно уведомить защитника о времени и месте их производства. Основанием для этого утверждения служат предписания ст. 11 УПК РФ, где предусматривается обязанность следователя и других властных субъектов уголовного судопроизводства не только разъяснить участвующим в деле лицам их права, но и обеспечить возможность осуществления этих прав. При этом закон не устанавливает, как справедливо отмечает Р. Лисицын, каких-либо условий (например, в виде ходатайства или заявления защитника) для выполнения следователем своей обязанности⁴⁴.

По мнению В.А. Семенцова, необходимость  участия в следственных действиях  определяет обычно сам защитник. Однако его участие в производстве следственных действий обязательно, если об этом ходатайствует подозреваемый, обвиняемый. Кроме того, защитник обязан участвовать в следственных действиях, если подзащитный - несовершеннолетний либо не владеет языком, на котором ведется производство по уголовном делу, а также если он в силу психических или физических недостатков не может самостоятельно защищать свои интересы и ему необходима помощь квалифицированного юриста⁴⁵.

При проведении анкетирования указали  на обязанность присутствия защитника  при проведении следственных действий с участием подозреваемого, обвиняемого 72,7 % респондентов из числа опрошенных.

Как самостоятельный субъект уголовно-процессуальных правоотношений адвокат-защитник, участвуя в следственных действиях, использует те правила и приемы защиты, которые  необходимы, по его мнению, для установления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого либо смягчающих его ответственность. Несмотря на то, что защитник не может собирать, проверять и оценивать доказательства так, как это делает следователь, это не мешает ему незапрещенными законодательством РФ средствами честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя.

По этому поводу С.А. Шейфер удачно заметил, что «общая обязанность защищать интересы обвиняемого (представляемого), лежащая на адвокате, не совпадает... с обязанностью доказывания, лежащей на следователе... Обязанность защищать может быть реализована и без доказывания каких-либо положительных фактов; иногда достаточно подвергнуть сомнению основания обвинения»⁴⁶.

Именно этим обстоятельством обусловлена имеющая место на практике пассивность адвоката при решении вопроса об участии в следственных действиях. Наиболее активно защитники участвуют при допросах подозреваемых и обвиняемых, а вот при очных ставках - уже в 15 % случаев, при предъявлении для опознания - в 12 %, в других следственных действиях - только в 8 % случаев⁴⁷. По мнению А.Н. Иванова и Е.С. Лапина, адвокаты-защитники крайне редко участвуют при производстве таких важных и сложных следственных действий, как осмотр, обыск, выемка, назначение судеб-нон экспертизы, оказывающих зачастую решающее влияние на весь ход расследования⁴⁸.

Вместе с тем одним из необходимых  условий качественной защиты является активность в ее осуществлении. Своим  непосредственным участием в следственных действиях: задавая вопросы с разрешения следователя, заявляя ходатайства по поводу порядка их проведения, знакомясь с протоколом, адвокат-защитник может повлиять на ход и результаты уголовно-процессуальной деятельности. Активность при осуществлении защиты важна еще и потому, что сам подозреваемый, обвиняемый обычно не проявляет должной инициативы в защите своих интересов. Еще С.И. Викторский писал, что «подсудимые, столь естественно волнуясь за свою судьбу, не могут обдуманно проводить защиту своих интересов, хотя бы и обладали специальными знаниями»⁴⁹.

Так, в соответствии со ст. 198 УПК  РФ при назначении и производстве по уголовному делу судебной экспертизы адвокат-защитник обязан помочь подозреваемому, обвиняемому в реализации предоставленных  прав (заявить отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, о привлечении в качестве экспертов указанных им лиц и др.). Защитнику следует тщательно ознакомиться с заключением эксперта и оценить его доказательственное значение. Защитник вправе присутствовать при допросе эксперта, ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной судебной экспертизы.

Именно нарушение прав защитника  при назначении и производстве экспертизы финансово-хозяйственной деятельности ООО ХК АФ «Россия», а также подмена экспертизы проведением ревизии, явилось основанием для заявления ходатайства о признании доказательств, полученных с нарушением требований УПК РФ, недопустимыми. По решению суда заключение финансово-хозяйственной экспертизы признано недопустимым доказательством⁵⁰.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 3. Тактика проведения непроцессуальных действий и использования иных полномочий адвоката

 

Следственная тактика издавна и подробно изучается криминалистикой, более того, составляет центральную ее часть, то два других вида тактики представляются terra inkognita. Им не только не посвящены какие-либо монографические исследования, но и, насколько нам известно, ранее они в литературе вообще не выделялись как самостоятельные подсистемы тактики криминалистической.

Если в этой связи обратиться к теме нашей работы тактике профессиональной защиты по уголовным делам, то можно  констатировать, что в большинстве  литературных источников, авторы которых  используют это понятие, оно определяется не как категория науки криминалистики, а как описание вида деятельности адвоката и, чаще всего, как описание более близкое к публицистике, чем к науке. В подтверждение этому приведем несколько известных нам определений тактики защиты. По мнению Г.М. Шафира, если методика защиты «это по существу система правил и приемов работы защитника, обязательных к выполнению адвокатом в целях наиболее успешной его деятельности, то тактика действий защитника это нечто большее, чем простое применение правил, это искусство их применения, искусство такого сочетания и расположения законных средств защиты, которое наилучшим образом позволяет защитнику выполнять свою задачу»⁵¹.

В.В.Титаренко: «тактика защиты есть правильность, своевременность выбора и квалифицированного осуществления законных средств и способов защиты, которые в конкретных условиях производства по делу содействуют достижению целей, поставленных перед защитником уголовно-процессуальным законом»⁵².

Т.В.Варфоломеева в интересной и, пожалуй, единственной в настоящее время  монографической работе, посвященной исследованию профессиональной деятельности защитника с позиций криминалистики, дает следующее определение тактики защиты: «это созданные на основе достижений науки и опыта адвокатской деятельности рекомендации по разработке оптимального варианта правовой защиты и его реализации в конкретных условиях и их наиболее эффективных способах осуществления адвокатом действий по защите прав и законных интересов граждан»⁵³.

Не считая необходимым комментировать эти описания более, чем о том сказано ранее, полагаем, что сформулированный выше общий принципиальный подход к предмету криминалистической тактики позволяет предложить следующую дефиницию рассматриваемой криминалистической категории:

Тактика профессиональной защиты по уголовным делам есть подсистема криминалистической тактики, состоящая из системы разрабатываемых на основе научных положений криминалистической тактики соответствующих средств (приемов, комбинаций, операций, рекомендаций) допустимого и рационального представления, исследования и использования адвокатом доказательственной информации, оправдывающей подзащитного или смягчающей его ответственность, обеспечивающих права и интересы последнего в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного тому противодействия со стороны лиц и организаций, противостоящих защитнику при реализации им своей уголовно-процессуальной функции.

Переходя к рассмотрению содержания тактики профессиональной защиты по уголовным делам (далее для краткости  тактика защиты), в первую очередь, необходимо отметить следующее. На нее оказывает самое существенное влияние, более того, во многом формирует содержание тактики защиты, ряд взаимосвязанных факторов, вытекающих из правового статуса адвоката в уголовном судопроизводстве, правовой регламентации его деятельности. Это вполне естественно, ибо уголовно-процессуальный закон не только создает форму существования тактического содержания, но, будучи как и любая форма содержательным, является в этом качестве правовой основой криминалистической тактики в целом, и тактики защиты в частности⁵⁴.

Основу правового статуса деятельности защитника, в том числе и тактической, формируют следующие законодательные  положения:

а) уголовно-процессуальная функция защитника (об этом мы говорили и ранее и в силу принципиальнейшей важности данного положения будем напоминать вновь и вновь) заключается в выяснении обстоятельств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого) или смягчающих его ответственность, а также в оказании ему необходимой юридической помощи (ст.15 УПК);

б) защитник не только вправе, но и обязан использовать при выполнении своей процессуальной функции все указанные в законе средства и способы защиты (ст.51 УПК);

в) защитник не выступает в качестве субъекта оценки доказательств по внутреннему убеждению (ст.71 УПК);

г) обязанности и права защитника на различных этапах и стадиях судопроизводства регламентированы уголовно-процессуальным законом, им очерчены и ограничены;

д) адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого за исключением ситуаций выявления обстоятельств, предусмотренных ст. 67-1 УПК;

е) адвокат не может быть в одном деле защитником двух обвиняемых, если интересы одного противоречат интересам другого (ст.47 УПК).

Если с учетом этих структурообразующих  положений сделать попытку обозначить содержание тактики защиты, то, видимо, в первую очередь, следует говорить о необходимости ее изучения и разработки применительно к составным элементам деятельности защитника по выполнению им своей уголовно-процессуальной функции в доказывании к исследованию, использованию и представлению доказательств. В таком случае можно в качестве содержательных и относительно самостоятельных элементов выделить тактику исследования, тактику использования и тактику предоставления адвокатом доказательств.

Два первых из названных видов  «подтактик» защиты достаточно адекватны аналогичным содержательным элементам следственной тактики. Это дает возможность активно, естественно с соответствующей интерпретацией, использовать при их разработке научные основы и прикладные достижения последней.

Тактика же предоставления доказательств  защитником представляется более специфичной. Дело в том, что защитник, как известно, не является "полноценным" субъектом  доказывания в уголовном судопроизводстве. Согласно действующему законодательству, он не обладает правом собирать доказательства (что по сути является первоначальным этапом доказывания), а может их только представлять (ст. 51 УПК). А если говорить точнее, защитник чаще всего имеет возможность представлять не доказательства как таковые, а их источники, используя которые органы предварительного расследования и суд могут и должны формировать судебные доказательства в точном уголовно-процессуальном смысле этого понятия. Несомненно, что дальнейшее развитие реального обеспечения права на защиту от уголовного преследования ставит на повестку дня проблему существенных расширений полномочий защитника в рассматриваемой плоскости. В литературе по этой проблеме уже высказан ряд мнений (естественно, противоречивых), на анализе которых мы предполагаем остановиться в соответствующем месте нашей работы.

Относительно самостоятельными элементами содержания тактики защиты должны являться тактические вопросы взаимодействий адвоката при осуществлении им своей  профессиональной деятельности. Диапазон таких его взаимодействий весьма широк: от взаимодействия защитника с подзащитным и клиентом, не являющимся самим подзащитным (скажем, родственники подзащитного), взаимодействия его с субъектами, осуществляющими уголовное преследование подзащитного (работниками органа дознания, следователем, прокурором) и судом до взаимодействия с коллегами защитниками других обвиняемых (подозреваемых, подсудимых) по этому же делу.

Очевидным и весьма существенным элементом  содержания тактики защиты являются вопросы участия адвоката в отдельных следственных действиях, проводимых с подзащитным или по ходатайству адвоката. Обратим внимание: это элемент не следственной тактики, а именно тактики защиты, ибо изучаться и разрабатываться эти вопросы должны применительно именно к деятельности защитника, а не следователя, профессиональные интересы которого противоположны, как правило, интересам защитника. Сказанное не только исключает, но, напротив, предполагает необходимость разработки соответствующего ему элемента следственной тактики, которому, к сожалению, до настоящего времени не уделено необходимого внимания, тактики производства отдельных следственных действий с участием защитника. Нет сомнений, что само присутствие адвоката при отдельных действиях, осуществляемых следователем, самым существенным образом влияет на тактические возможности следователя по успешному достижению стоящей перед ним цели.

Тактическое содержание имеют и  сущность и момент заявления защитником ходатайств, направленных на собирание, исследование и использование доказательств. Если сказать здесь об этом совсем кратко, то отметим, что основная сложность при этом заключается, в частности, в том, чтобы при неполноте имеющейся в распоряжении защитника информации на стадии предварительного расследования или неубежденности в «надежности источника» возможной доказательственной информации, не заявить ходатайства, исполнение которого не улучшит, а усугубит положение подзащитного.

Безусловно, содержание тактики защиты зависит "напрямую" от этапа и  стадии судопроизводства, на котором она реализуется. Одни тактические возможности имеются у адвоката на стадии предварительного следствия при крайней неполноте, отрывочности и неопределенности имеющейся в его распоряжении информации о доказательствах изобличающих подзащитного подозреваемого, другие появляются с момента предъявления подзащитному обвинения, третьи после ознакомления со всеми материалами законченного расследования (они определяют тактику заявления ходатайств в порядке ст. 204 УПК и, в первом приближении, тактику защиту в суде). Поэтому, повторим, есть смысл и необходимость изучать и разрабатывать тактику защиты на предварительном следствии и, как самостоятельный содержательный элемент тактики защиты в целом, тактику защиты на судебных стадиях (в суде первой инстанции, инстанциях кассационной и надзорной).