Тактика проведения непроцессуальных действий и использования иных полномочий адвоката, связанных с получением доказательств

В литературе отмечается, что зачастую адвокат заявляет ходатайство, заранее  зная об отказе в его удовлетворении, но в отдельных случаях позиционно необходимо заявлять ходатайства и  получить отказ в его удовлетворении для получения возможности дальнейшего обжалования действия (бездействия) следователя или органа дознания и постановки заявляемых ходатайств перед судом¹⁵.

По окончании предварительного расследования в форме дознания обвиняемый, его защитник должны быть ознакомлены с обвинительным актом и материалами уголовного дела, о чем делается отметка в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 2 ст. 225 УПК РФ).

Поскольку сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут быть обнаружены и получены не только в ходе производства процессуальных действий дознавателя, следователя, но и деятельности адвоката-защитника, то для использования в уголовном судопроизводстве их необходимо представить и процессуально закрепить в материалах уголовного дела. Причем процессуальное закрепление сведений, представленных адвокатом-защитником, является исключительной компетенцией лица, в производстве которого находится уголовное дело. Если адвокат-защитник обнаружил сведения, имеющие отношение к уголовному делу, но не получил их, он заявляет ходатайство дознавателю, следователю либо суду о проведении следственных действий, направленных на их получение и закрепление в материалах уголовного дела.

В связи с этим представляется не основанной на законе и противоречащей сути уголовно-процессуального доказывания точка зрения некоторых ученых, предлагающих привлечь для оформления доказательств, собранных защитником, нотариуса. В частности, Э.М. Мурадьян утверждает, что, вводя процедуру адвокатского опроса, законодатель вряд ли помышлял об участии в ней нотариуса, но в действительности положение может сложиться по трем схемам: 1) адвокат опрашивает и самостоятельно оформляет ход и результаты опроса; 2) процедура адвокатского опроса совершается у нотариуса, который удостоверяет протокол; 3) по результатам адвокатского опроса, проведенного самим адвокатом, без соответствующей нотариальной процедуры, возможно обращение к нотариусу для удостоверения подписи заявителя на его заявлении, подтверждающем существенный для дела юридический факт¹⁶.

Составной частью правомочий адвоката-защитника  выступают его процессуальные обязанности. В соответствии с п, 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат обязан честно, разумно и  добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. В УПК РСФСР I960 г. предусматривалась обязанность защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь.

Заслуживает внимания предложение  Г.Г. Скребец о возложении на адвоката-защитника  правовой обязанности доказывания  обстоятельств, смягчающих ответственность и оправдывающих обвиняемого (подозреваемого). При наличии подобной обязанности адвокат будет воздерживаться от пассивной защиты своего доверителя. В свою очередь наличие этой обязанности должно привести к более активному участию в доказывании других участников уголовного процесса, в том числе и следователя (дознавателя)¹⁷.

М.О. Баев полагает необходимым изменить редакцию ст. 53 УПК РФ и именовать  ее «Обязанности и полномочия защитника», а часть первую данной статьи начать с преамбулы следующего содержания: «Защитник обязан использовать все указанные в законе и не противоречащие ему средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подзащитного, смягчающих его ответственность, оказывая ему необходимую юридическую помощь»¹⁸.

Соглашаясь в целом с позицией М.О, Баева о необходимости закрепления  в уголовно-процессуальном законе обязанности  защитника, все-таки считаем, что наименование ст. 53 У ПК РФ должно остаться прежним  «Полномочия защитника». Дело в том, что согласно толковому словарю русского языка термин «полномочие» означает «официально предоставленное кому-нибудь право какой-нибудь деятельности, ведения дел»¹⁹. В нашем случае это деятельность защитника по оказанию квалифицированной юридической помощи, осуществление которой возможно при наделении ее субъекта соответствующей совокупностью прав и обязанностей, т.е. статусом. В латинском языке «status» (положение, состояние) обозначал общее положение отдельной личности в обществе, совокупность всех ее прав и обязанностей.

Кроме того, с точки зрения юридической  техники формулировки норм права  должны обладать определенной стандартностью, стереотипностью, грамматическим единообразием. Обращение к анализу норм УПК  РФ, регламентирующих статус участников уголовного судопроизводства, убеждает в том, что обычно это сделано по стандартной схеме - права, обязанности и ответственность. Поэтому предлагаемая М.О. Баевым формулировка нормы об обязанности защитника должна получить свое закрепление не в преамбуле ч. 1 ст. 53 УПК РФ, а в ч. 3 этой статьи в следующей редакции:

«3. Защитник обязан использовать все  указанные в законе или не противоречащие ему средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, смягчающих его ответственность, оказывая ему необходимую юридическую помощь».

Ныне действующую ч. 3 предлагаем считать ч. 4 ст. 53 УПК РФ.

На основании изложенного сформулируем некоторые выводы.

Итак, адвокат-защитник не является равным дознавателю и следователю субъектом собирания доказательств в досудебном производстве. Законодатель допустил терминологическую неточность, когда указал на его право собирать и представлять доказательства. Защитник не собирает доказательства в процессуальном смысле этого слова, а обнаруживает сведения, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность. Такие сведения могут быть облечены в необходимую процессуальную форму только органом уголовного преследования (в досудебном производстве) или судом на основании соответствующего ходатайства защитника.

Глава 2. Участие адвоката в собирании доказательств

Согласно предписаниям ст. 53 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ в числе возможных  способов обнаружения защитником сведений доказательственного значения указаны:

- получение предметов, документов и иных сведений;

- опрос лиц с их согласия;

- истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии;

- привлечение специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ;

- участие в допросе подозреваемого, обвиняемого, иных следственных действиях, которые производятся с участием его подзащитного, либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника.

Рассмотрим подробнее каждый из названных способов обнаружения  и получения защитником сведений:

1. Получение предметов, документов  и иных сведений защитником  возможно путем производства  процессуальных действий, предусмотренных  уголовно-процессуальным законом. Но если документ, содержащий сведения в интересах доверителя, может быть получен защитником в результате его истребования (п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), то механизм получения защитником предметов, документов в уголовно-процессуальном законе отсутствует, особенно в ситуации, когда лица, обладающие ими, не желают предоставить их адвокату.

В связи с этим В.Г. Мартынчик  предлагал два варианта действий адвоката-защитника. Первый урегулирован законом и состоит в том, что  адвокат вправе обратиться к  дознавателю или следователю с ходатайством произвести обыск либо выемку в соответствии со ст. 182, 183 УПК РФ. По данному варианту действий потребуется много времени, в течение которого доказательства могут быть повреждены, уничтожены или спрятаны заинтересованными лицами или по их просьбе. Более оперативен, по мнению Е.Г. Мартынчика, второй вариант действий адвоката, пока не урегулированный уголовно-процессуальным законом. Имеется в виду обращение адвоката в суд по месту производства предварительного следствия или дознания с ходатайством произвести обыск или выемку предметов, документов у лиц, которые ими располагают. В случае удовлетворения ходатайства адвоката судья принимает решение о производстве обыска и наложении ареста на предметы, документы, проведение которых возлагает на судебного пристава²⁰.

Однако не ясно, почему Е.Г. Мартынчик  считает, что предусмотренный законом  способ изъятия значимых предметов, документов (следственное действие) требует  много времени и почему обязательно  это приведет к их повреждению, уничтожению или сокрытию. Представляется спорным предложение об обращении адвоката в суд с ходатайством произвести обыск или выемку, минуя следователя, дознавателя, лично ответственного за результат предварительного расследования. Вызывает возражение поручение исполнения судебного решения об обыске или выемке не следователю, дознавателю, а судебному приставу, который не является участником досудебного производства, поскольку в его задачу входит обеспечение установленного порядка деятельности судов (ч. 7 ст. 113 УПК РФ).

Думается, что для получения  предметов, документов и иных сведений защитник, действуя в интересах своего доверителя, вправе воспользоваться  услугами частных детективных агентств, деятельность которых регулируется специальным законом²¹. Частному детективу предоставлена возможность сбора сведений по уголовным делам на договорной основе. В течение суток с. момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя и суд, в чьем производстве находится уголовное дело. При этом запрещается скрывать от правоохранительных органов ставшие известными факты готовящихся или совершенных преступлений.

Материалы, полученные в результате частной детективной деятельности, могут быть представлены защитником в распоряжение следователя (дознавателя) с ходатайством об их приобщении к материалам уголовного дела, поскольку сами по себе, в отрыве от уголовно-процессуальной формы, онидоказательствами не являются. Как правильно отмечал Ю.И. Стецовский, «собирать доказательства разрешается в пределах процессуальной формы и только лицу, производящему дознание, следователю, прокурору, суду»²².

2. В пункте 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предусмотрено  право защитника производить  опрос лиц с их согласия. Однако круг вопросов, по которым защитник может опрашивать лиц, в УПК РФ не определен. При обращении к ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре находим указание о том, что адвокат вправе «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь». Тем самым подчеркивается, что предметом опроса могут быть любые сведения, относящиеся к делу, хотя в приоритетном порядке должны устанавливаться сведения, оправдывающие подозреваемого, обвиняемого либо смягчающие его ответственность и наказание.

По результатам проведенного анкетирования 87,5 % респондентов указывают на опрос  лиц с их согласия как процессуальный способ собирания сведений адвокатом-защитником.

Предоставив защитнику право опрашивать лиц с их согласия, законодатель не определил процедуру проведения опроса и не указал порядок придания полученным таким способом сведениям  статуса уголовно-процессуального  доказательства. В связи с этим в литературе высказаны различные точки зрения по этому вопросу.

Отдельные авторы предлагают оформлять  результаты опроса протоколом, составляемым с учетом требований ст. 166 и 190 УПК  РФ, т. е. по правилам, установленным  для допроса²³. В палатах адвокатов некоторых субъектов РФ с этой целью разработаны бланки протоколов опроса адвокатом лиц с их согласия. Оформленный протокол опроса вместе с ходатайством о приобщении его к материалам уголовного дела передается следователю. И.А. Шапошникова полагает, что требуется законодательно закрепить обязанность следователя принять и приобщить к материалам уголовного дела все доказательства, представленные стороной защиты, оформив данное процессуальное действие постановлением о приобщении доказательств защиты²⁴.

В то же время в разъяснении Совета Палаты адвокатов г. Москвы «Об адвокатском опросе» отмечается, что «опрос еще не создает доказательства по делу, поскольку собранные адвокатом сведения не обладают требуемой законом процессуальной формой»²⁵.

Именно поэтому на практике, считает Т.Г. Бородинова, адвокатские опросы не приживаются, несмотря на попытку адвокатских образований разработать примерную форму протокола опроса и рекомендации по его проведению, поскольку процессуальное значение данного документа малоценно. Зачастую лица, добровольно дающие сведения адвокату, впоследствии отказываются подтверждать их. дознавателю, следователю, а механизма к принуждению нет и быть не может²⁶.

«Проводя опрос граждан с  их согласия, - справедливо отмечает С.А. Шейфер, - защитник несомненно может получить информацию, имеющую отношение к делу. Он волен каким-либо способом зафиксировать эту информацию в документе, назвав его справкой, объяснением и т.п., хотя закон требований о подобном документировании не содержит. Однако такой документ отнюдь не станет равнозначным показаниям (свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого). Многие сторонники признания за защитником права собирать доказательства полагают, что в этом случае защитник получил «иной документ» (ст. 84 УПК). С этим трудно согласиться, ибо подобная трактовка необоснованно расширяет данное понятие, так как «иные документы» согласно законодателю формируются за пределами процессуального регулирования в процессе повседневной деятельности людей» Признание полученных защитником посредством опроса граждан «справок», «объяснений» иными документами по смыслу ст. 84 УПК фактически неоправданно расширяет канал поступления в уголовный процесс непроцессуальной информации, и в частности, как бы узаконивает суррогат допроса, поскольку опрос проводится без соблюдения каких-либо гарантий получения неискаженной информации, необходимых при допросе»²⁷.