Тактика проведения непроцессуальных действий и использования иных полномочий адвоката, связанных с получением доказательств

3. Подпунктом 1 п. 4 ст. 6 Закона об  адвокатской деятельности и адвокатуре  установлено право адвоката собирать  сведения, необходимые для оказания  юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Право адвоката-защитника запрашивать сведения в интересах его доверителя основывается на конституционном праве на получение информации. В части 2 ст. 24 Конституции РФ указывается, что органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. Согласно п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и организация обязаны предоставлять запрашиваемые защитником документы или их копии.

По итогам проведенного анкетирования 84,9 % респондентов указывают на истребование справок, характеристик, иных документов как процессуальный способ собирания  сведений адвокатом-защитником.

В отличие от ранее действовавшего законодательства, позволявшего направить запрос лишь через адвокатскую консультацию, в которой работал адвокат, за подписью ее заведующего (ст. 15 Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г.), положения УПК РФ и Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре такого условия не содержат,, и адвокат может без выполнения каких-либо формальных условий направить запрос от своего имени.

«Между тем, - пишет B.C. Балакшин, - не всякий запрос защитника руководителем этих органов или организаций может быть исполнен. Прежде всего, имеются в виду запросы об истребовании документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях. Даже следователь вправе изымать указанные документы... на основании судебного решения»²⁸.

Представляется, что в подобных случаях адвокат-защитник должен заявить  ходатайство перед следователем (дознавателем) о проведении соответствующего следственного действия в целях изъятия и приобщения к материалам уголовного дела документа, содержащего сведения конфиденциального характера, имеющие значение для защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, Обусловлено это тем, что согласно п. 2 ст. 10 Закона об информации²⁹ обязательным является соблюдение конфиденциальности информации, доступ к которой ограничен федеральными законами. При этом адвокат не указан в числе лиц, имеющих доступ к конфиденциальной информации, что свидетельствует о недопустимости, в силу требований закона, предоставления подобной информации по адвокатскому запросу.

Так, защитник Е. направил запрос на имя  главврача поликлиники, где его  доверитель (содержащийся в это время  под стражей) находился на диспансерном учете в связи с хроническим заболеванием (астмой). В своем запросе, ссылаясь на п. 2 ч. 1 ст. 53 и п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, защитник просил выдать ему медицинское заключение с диагнозом его подзащитного. Главврач на запрос ответил отказом, ссылаясь на ч. 5 ст. 31 и ст. 61 Основ законодательства об охране здоровья граждан³⁰, и предложил адвокату взять у подзащитного доверенность, уполномочивающую его на получение необходимых сведений. Тогда защитник Е. обратился в прокуратуру с заявлением о «воспрепятствовании в осуществлении адвокатской деятельности и защиты».

Прокуратурой была проведена проверка, по результатам которой защитнику  дан ответ о правомерности  действий главврача поликлиники. Дело в том, что согласно ч. 5 ст. 31 Основ  законодательства об охране здоровья граждан сведения, содержащиеся в медицинских документах гражданина, составляют врачебную тайну и могут предоставляться без согласия гражданина только по основаниям, предусмотренным ст. 61 Основ. Перечень случаев, когда сведения, составляющие врачебную тайну, могут быть предоставлены третьим лицам без согласия пациента, предусмотренный ч. 4 этой статьи, является исчерпывающим, а именно:

в целях обследования и. лечения  гражданина, не способного из-за своего состояния выразить свою волю;

при угрозе распространения инфекционных заболеваний, массовых отравлений и поражений;

по запросу органов дознания и следствия, прокуратуры и суда в связи с проведением расследования  или судебным разбирательством;

в случае оказания помощи несовершеннолетнему  для информирования его родителей или законных представителей;

при наличии оснований, позволяющих  полагать, что вред здоровью гражданина причинен в результате противоправных действий.

Запроса адвоката-защитника в данном перечне нет, что позволяет сделать  вывод о том, что главврач, отказывая защитнику Е. в предоставлении сведений, был прав. Защитнику необходимо было взять у подзащитного доверенность (как ему советовал главврач) либо ходатайствовать перед следователем о направлении запроса в поликлинику³¹.

В части 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре установлен срок выдачи адвокату запрошенного им документа - не позднее чем в месячный срок. В УПК РФ срок исполнения запроса адвоката не указан и на практике определяется в зависимости от правил делопроизводства, действующих в той или иной организаций, государственном органе. «Месячный срок, указанный в законе, - пишет В.В. Варфоломеев, - с которым связано предоставление сведений адвокату, а тем более невыполнение требований адвоката о предоставлении таких сведений... нарушает права и интересы доверителя, а также добавляет работы суду, рассматривающему дело»³². В литературе справедливо подчеркивается, что оптимальным видится уменьшение данного срока до 10 дней с момента получения адвокатского запроса³³.

В законе отсутствует ответственность за неисполнение запроса защитника о предоставлении документов или их копий, что нередко приводит к игнорированию его исполнения. Л.Н. Бардин по этому поводу пишет: «обязанность какого-либо субъекта, не подкрепленная законодательно конкретной ответственностью за невыполнение этой обязанности, остается юридически всего лишь декларацией. Что и происходит сейчас с адвокатскими запросами»³⁴.

В рамках действующего закона решение  проблемы исполнения запроса защитника  о предоставлении документов или их копий возможно путем заявления следователю (дознавателю) ходатайства об их истребовании, а в случае незаконного, необоснованного отказа в удовлетворении ходатайства защитник вправе обжаловать это решение руководителю следственного органа, прокурору и в суд, в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ.

В то же время считаем необходимым  внести изменения и дополнения в  подл. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской  деятельности и адвокатуре путем  исключения слов «чем в месячный срок»  и замены их словами «10 суток», а также дополнения новым предложением, предусматривающим административную ответственность за неисполнение запроса адвоката. В этом случае редакция поди. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности будет следующая:

«1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее 10 суток со дня получения запроса адвоката. Неисполнение запроса адвоката влечет ответственность, установленную законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях».

В литературе активно обсуждается  проблема административной ответственности  за непредоставление информации по запросу  адвоката³⁵, но это отдельная тема исследования.

4. Привлечение специалиста защитником в соответствии со ст. 58 УПК РФ основывается на конкретных обстоятельствах уголовного дела, потребности в его деятельности по обнаружению и получению предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, применению технических средств. Особенно важно привлечение специалиста в случаях осуществления защиты по уголовным делам, связанным с нарушением различных специальных правил (техники безопасности, производства отдельных видов работ, охраны труда и др.), поскольку при их расследовании производятся экспертизы, уяснение точного смысла которых требует специальных познаний.

Еще до внесения законом от 4 июля 2003 г. в ч. 2 ст. 74 УПК РФ изменений, обусловивших появление нового вида доказательств - заключения и показаний специалиста, Ю.К. Орлов признавал полномочность специалиста давать не только официальные консультации и советы следователю и суду в ходе следственных действий, но и защитнику по какому-либо специальному вопросу³⁶.

В то же время Е.А. Нечаев полагает, что защитник может только ходатайствовать о привлечении либо допуске специалиста. Заключение специалиста по интересующему защитника вопросу после приобщения к материалам уголовного дела в качестве документа должно подлежать проверке со стороны государственного органа или должностного лица, в чьем производстве находится дело, с тем, чтобы стать доказательством, а привлечение специалиста для дачи письменных консультаций, заключений надлежит процессуально оформлять постановлением, в котором отражаются вопросы для консультации, права и обязанности специалиста³⁷.

На отсутствие процессуальных возможностей у защитника по привлечению специалиста  обратил внимание и А.А. Давлетов. Единственное, что есть у защитника, - право заявлять ходатайство о  привлечении того или иного специалиста. Но это тот случай, когда следователь, скорее всего, поступит наоборот - отвергнет предлагаемую кандидатуру (зачем ему специалист со стороны защиты?!) и пригласит «своего» специалиста³⁸.

По мнению С.А. Шейфера, заключение специалиста может быть получено фактически только в непроцессуальном порядке, так как закон соответствующей процедуры не устанавливает, и о том, каким образом защитник получил заключение специалиста, можно лишь догадываться. К тому же не исключено, что следователь откажет в приобщении этого акта к делу, поскольку он составлен ненадлежащим лицом и, главное, без учета прав противоположной стороны, обеспечивающих объективность заключения, которыми она наделена при проведении экспертизы³⁹.

В настоящее время одной из вполне объяснимых причин недоверия к представляемым участниками процесса «заключениям» является тот распространенный на практике факт, что многие специалисты безответственно пишут в заключениях то, чего от них хотят, не рискуя быть уличенными в профессиональной некомпетентности или недобросовестности. А.А. Тарасов считает, что в отношении специалиста, заключение которого представлено для приобщения к делу, должно действовать императивное правило об обязательности допроса такого специалиста следователем и судом, как об условии принятия в качестве доказательства заключения специалиста. Допрос этого специалиста должен производиться по правилам допроса свидетеля с участием лица, ходатайствующего о приобщении к делу заключения специалиста. Такой порядок помог бы решить одновременно несколько проблем: лицо, в производстве которого находится уголовное дело, получает возможность удостовериться в личности специалиста и его компетентности, в том, что заключение дано именно им, а не сфальсифицировано заинтересованным лицом, в том, какой именно объем процессуальной информации положен в основу выводов специалиста, не представлена ли информация в односторонней интерпретации, нет ли предусмотренных законом оснований для отвода данного специалиста, и, наконец, именно здесь, при производстве процессуального действия разъяснить специалисту его права, обязанности и ответственность⁴⁰.

Д.Т. Арабули отмечает, что не имеет  принципиального значения наименование документа, полученного защитником в результате привлечения специалиста, так как и справка, и письменная консультация, и разъяснения, и заключение получены непроцессуальным путем. Результаты деятельности специалиста (суждения, разъяснения в устной или письменной форме) не имеют юридической силы и доказательственного значения до тех пор, пока они не будут проверены и оценены с точки зрения относимости, допустимости, достоверности полномочными на то органами или лицом⁴¹.

Так, по уголовному делу об убийстве подозреваемый  взят под стражу на основании заключения судебно-баллистической экспертизы, выполненной  в одном из ведущих государственных  судебно-экспертных учреждений России. Согласно данному заключению пуля, обнаруженная в трупе, была выстрелена из оружия, изъятого у подозреваемого. Адвокат-защитник не стал слепо верить заключению и обратился к специалисту за разъяснениями по поводу достоверности выводов экспертизы. В результате изучения заключения эксперта специалистом установлено, что на приложенной к заключению фотоиллюстрации совмещений следов от полей нарезов канала ствола на пуле из трупа с аналогичными следами на пулях, выстреленных из изъятого у подозреваемого оружия, наблюдается несовпадение в следах по отдельным признакам. По ходатайству адвоката, подготовленному с использованием рекомендаций специалиста, была проведена повторная экспертиза. Комиссия экспертов пришла к выводу, что исследуемая пуля выстрелена не из оружия, изъятого у подозреваемого. Подозреваемый был освобожден из-под стражи и в последующем проходил по делу в. качестве свидетеля⁴².

Следует согласиться с мнением  А.В. Кудрявцевой и B.C. Попова о том, что по действующему уголовно-процессуальному законодательству заключение специалиста, представленное защитником следователю и дознавателю, не имеет самостоятельного доказательственного значения, оно является или основанием для назначения и производства экспертизы, или основанием для получения показаний специалиста⁴³.

5. В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ адвокату-защитнику предоставлено  право участвовать в допросе  подозреваемого, обвиняемого, а также  в иных следственных действиях,  которые производятся с участием  его подзащитного, либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника. По данным проведенного анкетирования 54,5 % респондентов рассматривают участие адвоката-защитника в производстве следственных действий как процессуальный способ собирания им сведений в интересах доверителя.

Адвокат-защитник, участвующий в  производстве следственного действия, вправе давать своему подзащитному в  присутствии следователя краткие  консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым  лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.