Уголовно-правовая и криминологическая характеристика незаконного участия в предпринимательской деятельности

Соискатель приходит к выводу, что незаконное участие в предпринимательской деятельности как проявление деловой коррупции представляет угрозу: во-первых, для политической системы государства (подрывается авторитет государственной власти, так как должностное положение используется не в интересах общества и государства, а в интересах бизнеса чиновника); во-вторых, для национальной экономики (государственный служащий использует свой статус для оказания различных преимуществ, льгот своей организации, что ведет к ограничению или устранению конкуренции, неэффективному использованию бюджетных средств, непоступлению в бюджет причитающихся налогов и др.).

В сравнительно-правовом плане для оценки социальной обусловленности  уголовно-правового запрета незаконного  участия в предпринимательской  деятельности анализируется опыт криминализации данного преступления в зарубежном уголовном законодательстве на примере таких стран, как Испания, Аргентина, Япония, Германия, Швейцария, Азербайджан, Франция, Дания, Австрия, Грузия. Делается вывод о том, что криминализация анализируемого преступления в виде отдельного состава преступления обладает преимуществами.

Вторая глава – «Уголовно-правовая характеристика состава незаконного участия в предпринимательской деятельности» – состоит из пяти параграфов.

В первом параграфе – «Объект незаконного участия в предпринимательской деятельности» – рассматривая объект незаконного участия в предпринимательской деятельности, автор анализирует существующие точки зрения на определение объекта преступления в целом и объекта преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления в частности. Устанавливая правовые отношения, обеспечивающие авторитет, порядок и принципы несения государственной и муниципальной службы, интересы законной предпринимательской деятельности, государство охраняет их безопасность. Объект незаконного участия в предпринимательской деятельности имеет «ядро» – общественные отношения, обеспечивающие безопасность определенной сферы, и «правовую оболочку» – совокупность правоотношений, которые обеспечивают определенный, желательный порядок поведения субъектов охраняемой сферы.

В качестве «ядра» объекта  незаконного участия в предпринимательской  деятельности целесообразно рассматривать  безопасность политической системы  государства и национальной экономики, нарушаемую незаконными действиями должностных лиц, преследующих вопреки установленному порядку, принципам, интересам службы личные (узкогрупповые) корыстные цели. «Правовую оболочку» составляют национальные и международные нормативно-правовые акты, предусматривающие запрет должностным лицам совмещать службу и предпринимательскую деятельность, а также содержащие нормы о предупреждении и пресечении конфликта интересов совмещения государственной службы и предпринимательской деятельности.

Во втором параграфе – «Объективная сторона незаконного участия в предпринимательской деятельности» – автор, анализируя объективную сторону незаконного участия в предпринимательской деятельности, подробно рассматривает понятие «учреждение организации» и «участие должностного лица в управлении организацией», «организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность», «доверенное лицо». Диссертант отмечает, что толкование в научной литературе понятия «участие должностного лица в управлении организацией» сужает практические возможности применения статьи 289 УК РФ. Должностному лицу необязательно быть юридически оформленным в организации, участие такого лица в предпринимательской деятельности возможно путем владения ценными бумагами, акциями, долями в уставном капитале организации, как это предусмотрено ст. 11 Федерального закона «О противодействии коррупции».

Обязательным условием наступления уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ст. 289 УК РФ, является то, что каждое из действий субъекта (и учреждение, и участие) должно быть связано с предоставлением должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, льгот, преимуществ или покровительства в иной форме. Таким образом, должностное лицо, прямо или косвенно участвуя в принятии тех или иных решений в организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, «помогает» последней благодаря своей компетенции и (или) авторитету обойти какие-либо препятствия. Такие препятствия могут быть: по отношению к другим субъектам рынка, как правило, связанные с нарушением добросовестной конкуренции (например, лоббирование принятия решения в пользу «своей» организации государственными и иными органами, льготное налогообложение); по отношению к государству, т.е. контакт с органами власти в виде определенных действий  последних (например, облегчение бюрократической волокиты при получении лицензии или оформлении иных необходимых документов) либо бездействий (отказ от излишнего контроля, проведения  проверок, ревизий); по отношению к иным субъектам (банкам, иным организациям), например, предоставление кредитов на льготных условиях.

Понятие «доверенное лицо» в составе незаконного участия в предпринимательской деятельности неверно сужать до гражданско-правового смысла термина «доверительный управляющий» при заключении договора, предусмотренного главой 53 ГК РФ «Доверительное управление имуществом», или термина «представитель» (глава 10 ГК РФ «Представительство. Доверенность»). Как показывает судебная практика чаще всего виновный осуществляет свою незаконную деятельность через родственников (детей, супругов, сестер, братьев, родителей). Доверенное лицо, через которое виновный участвует в управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, должно нести ответственность за пособничество в незаконном участии в предпринимательской деятельности.

Предлагается усовершенствованная редакция диспозиции ст. 289 УК РФ.

В третьем параграфе – «Субъект незаконного участия в предпринимательской деятельности» – автор дает характеристику субъекта незаконного участия в предпринимательской деятельности, который обладает дополнительными признаками, характеризующими его как специального субъекта: во-первых, это только должностное лицо, во-вторых, это лицо, которому закон запрещает заниматься предпринимательской деятельностью.

На материалах судебной и следственной практики анализируются вопросы квалификации незаконного участия в предпринимательской деятельности по субъекту, в том числе проблема отнесения к субъектам должностных преступлений государственных и муниципальных служащих, представляющих интересы Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований в коммерческих организациях, а также работников, осуществляющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных или муниципальных предприятиях. Автор приводит собственное обоснование позиции необходимости расширения понятия должностного лица за счет указанных субъектов, в связи с чем формулируются предложения по совершенствованию примечания 1 к ст. 285 УК РФ.

В четвертом параграфе – «Субъективная сторона незаконного участия в предпринимательской деятельности» – автором охарактеризованы субъективные признаки незаконного участия в предпринимательской деятельности. Незаконное участие в предпринимательской деятельности формальный состав преступления, поэтому при рассмотрении субъективной стороны данного преступления необходимо учитывать психическое отношение лица к выполнению действий (учреждение, участие в управлении, предоставление льгот), а не к наступившим общественно опасным последствиям, что исключает косвенный умысел.

Из смысла незаконного  участия в предпринимательской деятельности следует, что оно совершается из корыстной заинтересованности субъекта. Подобный корыстный интерес связан с самой спецификой предпринимательской деятельности, которая в соответствии с законом осуществляется с целью извлечения прибыли.

В пятом параграфе – «Вопросы разграничения состава незаконного участия в предпринимательской деятельности с составами иных должностных преступлений» – автор рассматривает вопросы разграничения данного преступления со смежными составами преступлений, такими как: получение взятки, незаконное предпринимательство, злоупотребление и превышение должностными полномочиями.

Незаконное участие  в предпринимательской деятельности сходно с так называемым мнимым совместительством, которое нередко служит прикрытием взяточничества и квалифицируется по ст. 290 и 291 УК РФ.  Под мнимым совместительством понимается ситуация, когда происходит дача взятки должностному лицу под видом оформления последнего на какую-либо работу (по совместительству или по трудовому соглашению) с выплатой ему зарплаты, иных вознаграждений, когда фактически такая работа должностным лицом не выполняется. При незаконном участии в предпринимательской деятельности должностное лицо выступает учредителем или участником органа управления коммерческой организации, и его участие в имущественных отношениях или совместительство реально. Такое лицо, независимо от того, оформлено оно юридически или нет, активно участвует в деятельности организации, оказывает влияние на принятие управленческих решений, предоставляет льготы, преимущества или иное покровительство.  

Имеющееся в теории мнение об отнесении ст. 289 УК РФ к специальной норме с привилегированным составом по отношению ст. 285 УК РФ неверно, так как диспозиция ст. 289 УК РФ предусматривает ответственность за участие в предпринимательской деятельности вопреки законодательному запрету, а значит, подобные действия лица не могут квалифицироваться как злоупотребление полномочиями. В то же время незаконное участие в предпринимательской деятельности можно рассматривать как специальную норму по отношению к превышению полномочий (ст. 286 УК РФ). Таким образом, при разграничении превышения должностных полномочий и незаконного участия в предпринимательской деятельности используется правило конкуренции общей и специальной нормы, предусмотренное ч. 3 ст. 17 УК РФ.

При сопоставлении признаков  незаконного участия в предпринимательской  деятельности и незаконного предпринимательства  необходимо различать ограничение права на осуществление предпринимательской деятельности (в данном случае для должностных лиц) и обязательные требования к ее осуществлению (государственная регистрация, получение лицензии и т.д.). Обязательные требования не должны затрагивать в целом права на ведение предпринимательской деятельности, устанавливая лишь особые условия его приобретения. Таким образом, осуществляя предпринимательскую деятельность без лицензии, должностное лицо посягает на абсолютно разные объекты, нарушая установленные законом требования к осуществлению такой деятельности и ограничения заниматься ею в связи со своим служебным положением. Поэтому квалификация действий должностного лица по ст. 289 УК не исключает его ответственности за незаконное предпринимательство по ст. 171 УК РФ.

Третья глава – «Криминологическая характеристика незаконного участия в предпринимательской деятельности» – состоит из четырех параграфов.

В первом параграфе – «Состояние и динамика регистрации незаконного участия в предпринимательской деятельности в России» – предпринята попытка оценить практику применения статьи 289 УК РФ с помощью статистических данных о регистрации, выявлении, наказуемости, фактическую распространенность этого преступления.

Первые четыре года (1997-2001 гг.) действия ст. 289 УК РФ отмечены тенденцией прироста количества выявленных фактов незаконного участия в предпринимательской  деятельности  (1997 г. - 17, 1998 г. - 25, 1999 г. - 38,

2000 г. - 43, 2001 г. - 351). Количество коррупционных преступлений в этот период также интенсивно росло. Возможная причина этого - определенное давление со стороны «новой» власти на активизацию деятельности правоохранительных органов в период президентских выборов и желание показать свою «трудоспособность» после победы на выборах. Наивысший пик зарегистрированного незаконного участия в предпринимательской деятельности пришелся на 2001 г., абсолютный прирост составил 334 факта. При анализе статистических данных о количестве выявленных лиц в этот период установлено, что подобный скачок  вызван не объективными тенденциями, а политической обстановкой в отдельном регионе, что подтверждается и показателями 2002 г. – снижением числа незаконного участия в предпринимательской деятельности до 18 зарегистрированных фактов, несмотря на общий рост коррупционных преступлений.

Начиная с 2003 г. по настоящее  время существенных изменений числа  зарегистрированных преступлений не наблюдается. Анализ статистических данных о количестве выявленных и осужденных лиц за незаконное участие в предпринимательской деятельности в России в 1997-2010 гг. показывает, что даже в периоды наибольшей регистрации фактов незаконного участия в предпринимательской деятельности (2001 г. - 351, 2003 г. – 67), количество выявленных лиц незначительно - 20 и 10 соответственно, а осужденных минимально: в 2001 г. – 2 человека, в 2003 г. – 1. Такие статистические данные подтверждают тезис российских исследователей о том, что статистические колебания являются следствием не реальных тенденций коррупции, а лишь ослабления или усиления борьбы с нею на отдельных этапах развития современного российского государства. В то же время данные анкетирования населения и предпринимателей показывают высокий уровень незаконного участия в предпринимательской деятельности.

Таким образом, анализ статистической отчетности по отдельному региону и по стране в целом показывает, что зарегистрированных фактов незаконного участия в предпринимательской деятельности мало, лиц, привлеченных к уголовной ответственности за это преступление единицы, а осужденных практически нет совсем. Это связано с причинами как криминологического, так и уголовно-правового и процессуального характера, которые тесно сплетены между собой и детерминируют друг друга (высокая латентность незаконного участия в предпринимательской деятельности, отмеченные выше недостатки сформулированной законодателем объективной стороны ст. 289 УК РФ, проблемы, связанные с установлением субъекта незаконного участия в предпринимательской деятельности, разграничения данного преступления со смежными составами преступлений).

По мнению автора, практика допущения внесудебного увольнения лиц, подозреваемых в совершении коррупционных деяний, недопустима и пагубна для борьбы с коррупцией. Это в значительной степени влияет на качество и полноту расследования, и следовательно, реализацию главного принципа противодействия преступности – неотвратимость ответственности виновных.

Второй параграф – «Криминологические детерминанты незаконного участия в предпринимательской деятельности» – посвящен выявлению причинного комплекса совершения анализируемого преступления. Автор приходит к выводу, что детерминанты незаконного участия в предпринимательской деятельности вытекают из детерминантов коррупции в целом. На основе анализа сочетания разных подходов к определению причин появления коррупции (моралистического и функционального) выделяют детерминанты, обусловливающие коррупцию и незаконное участие в предпринимательской деятельности, которые можно систематизировать разделив на группы: экономические, политические, организационные, правовые, психологические.