Проблемы правового регулирования дискриминации при найме на работу

Зачастую, национальная дискриминация  связана с отсутствием легальных  оснований пребывания и трудовой  деятельности у кандидатов, так  же важную роль  играет отсутствие у представителей этнических меньшинств должной квалификации и трудности с языком.13

Претенденты на вакансию также могут получить отказ по причине отсутствия регистрации (данное явление распространено в крупных городах России). Особое внимание на этот факт обращается в п.11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ 14, где подчеркивается, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированные ст.27 Конституции РФ, законом Российской Федерации «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», а также противоречит ч.2 ст.64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.

Заслуживают внимания и случаи необоснованного заключения с работниками срочных трудовых договоров вместо аналогичных договоров на неопределенный срок, что работники также расценивают как дискриминационное действие со стороны работодателя. Проблема заключается в том, что имеет место так называемая косвенная дискриминация при заключении работодателем срочного трудового договора в случаях, не предусмотренных ТК РФ. В чем она выражается? Говоря о срочных трудовых договорах, необходимо отметить, что все они относятся к двум группам. Первую группу составляют трудовые договоры, которые иными быть не могут, поскольку соответствуют условиям, указанным в ч. 2 ст. 58 ТК РФ: «...срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой статьи 59 настоящего Кодекса»15. Ко второй группе срочных трудовых договоров относятся срочные трудовые договоры, которые заключаются по соглашению сторон. Трудовые договоры этой группы могут быть срочными, а могут быть трудовыми договорами на неопределенный срок. Всегда ли оправдано заключение срочного трудового договора на практике?

Так, по соглашению сторон в соответствии с ч. 2 ст. 59 ТК РФ срочный трудовой договор может заключаться при приеме на работу лиц, поступающих на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек). Представляется, что указанное положение ст. 59 ТК РФ дискриминационно по отношению к работникам малых предприятий. Данная норма является «лазейкой» для недобросовестных работодателей. На практике нередки случаи, когда работодатели, владельцы малых предприятий, отказывают работникам в заключении трудового договора на неопределенный срок, ссылаясь на закон, но это зачастую неоправданно. Не все малые предприятия имеют право заключать срочные трудовые договоры. Даже если организация и относится к субъектам малого предпринимательства, то при заключении трудовых договоров на определенный срок необходимо учитывать предельную численность работников в соответствии с ТК РФ. В противном случае заключение срочных трудовых договоров с работниками можно расценивать как дискриминационные действия со стороны работодателя.16 Так, Апелляционным определением Иркутского областного суда от 12.07.2012 по делу N 33-5685/2012 исковые требования о восстановлении на работе, признании трудового договора заключенным на неопределенный срок были удовлетворены, так как между сторонами без достаточных оснований неоднократно заключались срочные трудовые договоры на выполнение одной и той же трудовой функции. Из письменного отзыва представителя ответчика следует, что срочные трудовые договоры заключались с истцом на основании «абзаца 2 части 2 ст. 59» ТК РФ по соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек). Вместе с тем, материалы дела не содержат доказательств соответствия ООО «В» указанным критериям. Представленная ответчиком в материалы дела копия штатного расписания филиала ООО «В.» от «Дата обезличена», указывающая на штатную численность филиала ответчика в г. Иркутске в размере 10 штатных единиц, таким доказательством не является. Как следует из представленного ответчиком Устава ООО «В.» ответчик находится в г. Москве, имеет три филиала на территории Российской Федерации, документов о штатной численности ответчика в целом материалы дела не содержат.

Кроме того, как следует из письменного отзыва представителя ответчика, С.А. был принят на работу по срочному трудовому договору, поскольку в штатном расписании ответчика имеется только одна должность ..., а сотрудник, занимающий данную должность, находится в отпуске по уходу ха ребенком до достижения им возраста 3-х лет. Вместе с тем, указанное ответчиком обстоятельство не свидетельствует о правомерности заключения с истцом множественных срочных трудовых договоров, поскольку ответчиком не доказано, соответствующих доказательств в материалы дела не представлено. Более того, в трудовых договорах, заключенных с истцом, указанное обстоятельство не указано в качестве основания заключения срочного трудового договора.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что ответчиком с С.А. в период с «Дата обезличена» по «Дата обезличена» многократно заключались срочные трудовые договоры на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции, в отсутствии на то правовых оснований, что свидетельствует о заключении с истцом трудового договора «Дата обезличена» на неопределенный срок.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о незаконности увольнения С.А. по «п. 2 ч. 1 ст. 77» ТК РФ по истечению срока трудового договора. В соответствии со «ст. 394» ТК РФ в случае признания увольнения незаконным, работник подлежат восстановления на работе в прежней должности, в его пользу подлежат взысканию заработная плата за время вынужденного прогула и компенсация морального вреда.

При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе (ч. 1 ст. 70 ТК РФ). При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником. Решение работодателя можно обжаловать в суд (ч. 1 ст. 71 ТК РФ). Однако в ТК РФ не определены критерии соответствия работника поручаемой работе. В результате работодатель принимает решение об успешном прохождении работником испытательного срока на основании не только объективных, но и, как правило, субъективных факторов.17 Как правило, суды остаются на стороне работодателя, если работник действительно не справился с рабочей функцией при выполнении своих обязанностей в период испытательного срока. К примеру,  апелляционным определением Верховного суда Чувашской Республики от 27.05.2013 по делу N 33-1766/2013 в удовлетворении иска о признании условия трудового договора об испытательном сроке незаконным, признании увольнения незаконным, восстановлении на работе было отказано, поскольку установление в трудовом договоре условия об установлении испытательного срока не противоречит законодательству, кроме того, установлено, что истцом во время испытательного срока были допущены упущения в работе, в связи с чем у ответчика было предусмотренное законом основание для его увольнения.

Определением Санкт-Петербургского городского суда от 18.12.2012 по делу N 33-17395/12 сделан вывод о том, что если в период испытательного срока работником не выполнены цели и задачи, поставленные перед ним работодателем, имелись нарекания не только со стороны непосредственного руководителя и коллег, но и со стороны обслуживаемого клиента, то признается законным и обоснованным приказ об увольнении работника по основанию ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса РФ как не прошедшего испытание при приеме на работу, изданный с соблюдением установленных законом требований и сроков.

Однако вовсе не следует трактовать дискриминацию в расширенном ключе. Работодатель, конечно же, может на законных основаниях устанавливать различные требования для той или иной вакансии. В ряде случаев определенные меры со стороны работодателя выглядят весьма обоснованными. Примером могут служить: недопущение к работе лиц, подозреваемых в деятельности, подрывающей государственную безопасность; установление «привязки» между исповедованием определенной религии и преподаванием в соответствующих религиозных учебных учреждениях.

Таким образом, наиболее распространенные основания для дискриминации являются следующие: возраст, пол, национальный признак, место регистрации, наличие инвалидности, наличие или отсутствие автомобиля, семейное положение (состав семьи). Иногда встречаются такие случаи отказа в приеме на работу, а именно: состояние здоровья, отсутствие ИНН, отказ в приеме на работу в связи с переводом, отказы в приеме на работу в связи с профсоюзной деятельностью. Но, как правило, данные виды неправомерных отказов в приеме на работу носят, как правило, скрытый характер, и их дискриминационную суть достаточно сложно доказывать в суде.

 Особенно часто с предвзятым отношением работодателя сталкиваются женщины. Иногда на практике встречается ошибочное мнение о том, что работодатель ни при каких условиях не может отказать соискательнице, находящейся «в положении», и будет вынужден взять ее на работу, даже если она не подходит для выполнения такой работы по деловым качествам. Законный отказ возможен всем кандидатам без исключения, но причиной отказа не может стать сам факт беременности женщины. Возрастная дискриминация в нашей стране тоже запрещена, исключение составляют лишь профессии, в которых объективно и вполне обоснованно предъявляются повышенные требования к состоянию здоровья и возрасту.

2. Реализация принципа  запрета дискриминации при приеме  на работу 

Законодательство РФ о занятости и трудоустройстве представляет собой систему нормативных актов, включающих документы различного уровня - от Конституции Российской Федерации до подзаконных актов. Несмотря на обширный массив правовых норм, регулирующих указанные отношения, цели обеспечения равноправия при приеме на работу не всегда достигаются. В литературе отмечается, что многие нормы, касающиеся занятости и трудоустройства и направленные на социальную защиту ряда категорий лиц, декларативны.18 При этом отсутствует и достаточно четкий механизм реализации указанных норм. Много проблем порождает различная практика применения законодательства из-за пробелов в законодательстве и несогласованности норм, содержащихся в различных правовых актах. Таким образом, фактически не всегда должным образом реализуется принцип равноправия при приеме на работу, который предполагает обеспечение равных стартовых возможностей для всех граждан. Частичная неэффективность ряда норм создает предпосылки для дискриминации отдельных категорий граждан.

В российском законодательстве отсутствует четко прописанный механизм реализации конституционного принципа запрета дискриминации в сфере труда, несмотря на то, что часть 4 статьи 3 ТК РФ предусматривает право лиц, считающих, что они подверглись дискриминации в сфере труда, обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда. Однако, способы защиты по искам о дискриминации законом не установлены.

Ст. 64 ТК РФ предусматривает, что необоснованный отказ в заключении трудового договора запрещен. Необоснованным отказом применительно к обсуждаемой проблеме является прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, а также отказ в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью (п. 2,3 ст. 264 ТК РФ).

Целесообразность включения в Трудовой кодекс РФ нормативных положений, фактически обязующих работодателя заключать трудовой договор в качестве общей нормы, на первый взгляд кажется недостаточно обоснованной и ограничивающей свободу договора в ее гражданско-правовом смысле. Однако вряд ли кто будет оспаривать тезис о том, что трудовое право нельзя отнести к частному праву. Безусловно, оно содержит и начала публичного права. Ограничение свободы заключения трудового договора для работодателя в части обязания его в качестве общего правила заключения трудового договора с обратившимся к нему гражданином обусловлено как наличием публичного (государственного) интереса, так и необходимостью дополнительной защиты более слабой стороны трудового договора - работника. В то же время законодатель формулирует норму достаточно мягко - запрещая необоснованный отказ в заключении трудового договора, тем не менее он относит его к праву работодателя, а не к его обязанности.19

Это обстоятельство послужило основанием С.М. Педанову для обращения в Конституционный Суд РФ с заявлением об оспаривании положения ч. 1 ст. 22 ТК РФ. Заявитель в обоснование своих требований указал, что закрепление в ст. 22 ТК РФ положения, согласно которому работодатель имеет право заключать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены данным Кодексом, иными федеральными законами, а также положения п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", которым разъяснено, что заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, противоречат ст. ст. 15 (ч. 4), 17 (ч. 1), 18, 19 (ч. 1 и 2), 32 (ч. 4) и 71 Конституции РФ.

Отказывая заявителю в удовлетворении жалобы, КС РФ отметил, что оспариваемое С.М. Педановым положение ч. 1 ст. 22 ТК РФ, определяющее наряду с другими положениями данной статьи правовой статус работодателя как стороны трудового договора, в системе действующего правового регулирования не может рассматриваться как нарушающее права и свободы граждан, поскольку направлено на реализацию принципа свободы труда и согласование интересов сторон трудовых отношений.

Исследуя законодательство РФ, можно сделать вывод, что правомерным отказом в приме на работу будут считаться только несоответствие деловых качеств кандидата требуемому уровню, отсутствие конкретных навыков, объективно необходимых для выполнения трудовой функции или прямо предусмотренных федеральным законом. Только федеральным законом устанавливаются ограничения или преимущества, связанные с полом, возрастом, наличием иностранного гражданства.

Вопрос возможных оснований возникает не случайно, так как из иностранных государств в Россию пришла тенденция отказывать в приеме на работу по мотивам, далеким от деловых качеств. Например, образ жизни, мировоззрения, социальные связи и т.п. Информацию часто получают из содержания интернет-сайтов, известных как социальные сети. Основная правовая проблема в таких случаях - основание отказа, формулируемое кадровыми службами, - желание сохранить репутацию компании и доверие клиентов, особенно если это известный бренд. Деловая репутация юридического лица является конституционно значимой ценностью, как и право на ведение предпринимательской деятельности, успех которой невозможен без заработанного позитивного имиджа. Но могут ли соображения безопасности, в том числе экономической, быть легальными основаниями для отказа в приеме на работу? На наш взгляд, не могут, даже несмотря на прямое действие Конституции РФ. Если требования, предъявляемые к кандидату, связаны с дополнительными обязательствами или ограничениями и вытекают из специфики трудовой функции, в силу прямого указания части 3 статьи 3 и части 2 статьи 64 ТК РФ такие требования должны быть предусмотрены федеральным законом. В отсутствие законных предписаний самостоятельное предъявление дополнительных требований может быть признано дискриминационным. Такое строгое ограничение создано как гарантия от злоупотреблений со стороны работодателей, стремящихся предъявить как можно больше требований к кандидатам. Тем самым существенно облегчена работа суда, который в отсутствие такой нормы был бы обязан проверять легитимность предъявленных требований, из-за несоответствия деловых качеств которым кандидату было отказано. Впрочем, такая обязанность суда имеется даже в тех случаях, когда работодатель воспользовался предоставленной свободой установления требований общего характера. Судебная практика по таким спорам в России не нашла распространения, несмотря на то что бремя доказывания обоснованности отказа лежит на работодателе.