Значення принципів для порівняльного права

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

РОЗДІЛ ІІ. ГРУПИ ПРИНЦИПІВ

2.1 Принцип порівнянності явищ, інститутів та інституцій

   В основі процесу порівняння як фундаменту, на якому виникає і розвивається компаративістика лежать:

1)Принцип порівняності явищ, інститутів та інституцій; 
2) Принцип відповідності один одному різних рівнів, форм і видів елементів порівнюваних систем; принцип врахування історичних, національних, економічних, соціально-політичних та інших умов, в яких виникають і розвиваються порівнювані правові системи; принцип 
встановлення не тільки загальних рис і ознак порівнюваних правових систем, але й їхніх особливостей, а також специфічних ознак, властивих окремим системам; принцип порівнювання правової матерії не тільки в статиці, але й у динаміці тощо.

     Не торкаючись всіх принципів порівняльного правознавства, зупинимося лише на принципах, що лежать в основі процесу порівняння як вихідного початку фундаменту, на якому виникає і розвивається порівняльне правознавство. Серед них варто виділити насамперед принцип порівнянності розглянутих явищ, інститутів і установ. Суть його зводиться до того, що в процесі підготовки і проведення порівняльно-правових досліджень слід суворо дотримуватися вимоги, згідно з якою «об'єкти порівняння повинні бути порівнянними», інакше кажучи, між ними в обов'язковому порядку повинен існувати прямий зв'язок . Дана вимога не завжди легко виконується, оскільки «зв'язок може виявитися прихованим для поверхневого спостерігача» або, навпаки, очевидним, насправді він може бути відсутнім.10

Питання про порівнянність різних явищ , інститутів і установ вирішується залежно від наявності у них загальних рис , ознак належності їх до одного й того ж роду чи виду , східних структур і функцій , загальної сфери додатка , схожих завдань та цільових установок.

Відповідаючи на питання, що можна порівнювати , а що не можна , ми нерідко вдаємося до простих ілюстрацій. Наприклад, чи можна порівнювати яблуко і грушу, камінь і мавпу? Чи є у них щось спільне, яке дає нам підставу сказати, що вони порівнянні, або ж між ними немає нічого спільного і в силу цього вони незрівнянні?

Зокрема, порівнюючи камінь і мавпу, можна з упевненістю сказати, що це абсолютно різнорідні об'єкти і порівняння їх закінчується там , де починається. При порівнянні яблука і груші справа йде зовсім інакше, бо це однорідні і цілком порівнянні об'єкти, і щодо їх питання повинен ставитися так : вони порівнянні повністю або частково? За якими параметрами їх можна порівнювати, а за якими ні?11

Аналогічним чином має стояти питання і щодо інших однорідних явищ, інститутів і установ, зокрема правових систем. Усі правові системи відносяться до одного і того ж роду інститутів і установ, явищ, які не тільки можна, а й треба порівнювати між собою, переслідуючи як науково- пізнавальні, так і практичні цілі .

Неспроможною видається думка ( досить широко висвітлюється в марксистській і частково немарксистській літературі в післявоєнний період ), згідно з якою в якості порівнянних правових систем розглядалися лише ті, які існували і функціонували тільки в рамках одного і того ж типу держави і права, зокрема капіталістичного або соціалістичного. Різнотипні ж правові системи, незважаючи на те, що вони належали до одного й того ж роду явищ, розглядалися в принципі як незрівнянні .

В основі такого підходу лежало твердження, що порівнянність правових систем передбачає їх спільність не тільки в структурі , формах, а й у сутності, змісті, соціальній ролі та призначенні. А оскільки правові системи капіталістичних і соціалістичних країн представлялися як несумісні один з одним у соціально- класовому відношенні - по своїй суті, змісту , соціальної ролі і призначенню, то і можливість ( допустимість ) їх порівняльного аналізу піддавалася сумніву .

У більш пізній період позиція авторів, які заперечували можливість порівняння різнотипних ( соціалістичних і капіталістичних ) правових систем трішки пом'якшилися. Від повного і беззастережного заперечення можливості зіставлення цих систем вона змінилася у бік допустимості їх часткового порівняльно - правового аналізу

Зрозуміло, політичні та ідеологічні позиції авторів щодо протилежності, а значить, і непорівнянності соціально- класової суті , змісту і призначення різнотипних правових систем практично залишалися непорушними. Як і раніше домінувала точка зору, згідно з якою, «незважаючи на певну схожість форм і правових інститутів , зміст, функції та сутність соціалістичного права, а також його природа залишаються глибоко специфічними і відмінними від західного права».12 Вельми розхожим була думка , що « незалежно від наявності ряду спільних з капіталістичної правовою системою рис соціалістичне право відрізняється від нього найважливішими , визначальними елементами ».

Однак , незважаючи на всі ці характерні для періоду холодної війни точки зору і підходи , ставлення до процесу порівняння соціалістичного і капіталістичного права, до його допустимості та корисності значно змінилося. Як ми вже сказали , повне заперечення можливості і доцільності в ряді випадків проведення порівняльного аналізу протистояння один одному систем змінилося частковим його допущенням. Свідченням цього стали, зокрема, що розвиваються деякими марксистськими авторами ідеї про наявність у кожній з порівнюваних систем домінуючих (визначальних ) і минущих ( другорядних ) рис. Згідно з цими поглядами , що визначають кожну з протилежних систем риси не можуть бути спільними для них усіх. Такими можуть бути тільки другорядні , формально - юридичні риси.

Різниця між домінуючими і минущими елементами « служить критерієм , на якому повинна грунтуватися порівняння двох різних правових систем для отримання правильних і цікавих з наукової точки зору висновків». Порівнюючи такі системи права, компаративіст повинен враховувати як наявність визначальних елементів, так і вплив, неминучий на інші елементи системи права , на структуру і елементарні правові частинки. «Дотримання цих умов виключає ризик помилкових висновків , заснованих виключно на формальній схожості , а відмінність у політичній , ідеологічній та економічній структурі перестає бути перешкодою на шляху порівняння».13

Поряд з появою ідей про визначальні і другорядні риси протилежних правових систем в науковій юридичній літературі стала розвиватися доктрина так званого « внутрітипового » і « міжтипового » порівняння. Вона також свідчила про пом'якшення позицій авторів, які раніше не допускали можливості порівняння соціалістичної і капіталістичної правових систем як несумісних і протилежних один одному.

Внутрітипове порівняння розглядалося як процес порівняння однотипних за своєю соціальною сутністю систем. Водночас міжтипове порівняння уявлялося як процес порівняння належать до різних типів держави і права систем . Існування внутрітипового і міжтипового порівняння покликане було підкреслити специфічну особливість сучасної стадії розвитку порівняльного правознавства , що характеризується існуванням не тільки різних за своїми основними параметрами, а й протибічних один з одним систем, порівняно з усіма її колишніми стадіями розвитку.14

 

 

 

 

2.2. Принцип відповідності один одному різних рівнів форм і видів

елементів порівнюваних явищ

 Важливим принципом порівняння як основи виникнення та розвитку порівняльного правознавства є принцип суворої відповідності один одному різних рівнів, форм і видів елементів порівняльних систем. Суть і зміст даного принципу зводяться до того , що в процесі порівняння правових систем має суворо витримуватися правило, згідно з яким порівнянню підлягають лише однопорядкові явища, інститути та установи, взяті в їх відповідних формах і розглядаються на відповідних рівнях.

   Вельми важко було б очікувати якихось позитивних результатів, якби порівнювалися, наприклад, не норми з нормами, інститути з інститутами або галузі з галузями права, а, скажімо, правові норми з правовими доктринами, інститути права з правовими відносинами і правосвідомістю , галузі права з правовими ідеями або правовими проблемами. Неможливо було б очікувати відчутних позитивних результатів і в тому випадку, якби порівнювані елементи розглядалися на різних рівнях , в різних формах і видах.

    Щоб уникнути подібної ситуації в науковій порівняльно- правовій літературі значна увага в процесі порівняння приділяється питанням суворої відповідності не   тільки  природи і   характеру  порівнюваних   елементів

( однопорядкові або різнопорядкові явища, інститути та установи), але і рівнів , на яких проводиться порівняння , а також їх видів і форм. Наприклад, досить традиційним для вітчизняної та зарубіжної літератури стало виділення в процесі проведення порівняльно- правових досліджень макро- і мікрорівнів.

   При проведенні порівняльних досліджень на макрорівні акцент робиться не на конкретних проблемах і їх вирішенні, а « на дослідженні методів поводження з правовим матеріалом, процедурах вирішення спорів або ролі окремих елементів права» .15 Так , на макрорівні можна порівнювати різну законодавчу техніку, стиль кодифікації, способи тлумачення різних законодавчих актів, а також обговорювати правову роль прецедентів, значення методології для розвитку права, методику підготовки судових рішень. На цьому ж рівні увага може бути сконцентрована на загальних питаннях судочинства в різних країнах, на проблемах правотворчості, законності і конституційності, на питаннях правозастосування.

    Проведенням порівняльно - правових досліджень на макрорівні вирішуються в основному загальнотеоретичні завдання, що стосуються в цілому правової карти світу, розвитку основних правових сімей, змін, що відбуваються в рамках окремих національних правових систем.

   На відміну від макрорівня порівняльне правознавство на мікрорівні має справу не з загальними проблемами , а « зі спеціальними інститутами або проблемами, тобто з правилами, використовуваними для вирішення повсякденних конкретних проблем і конфліктів інтересів».

Неможливо перелічити коло всіх тих конкретних порівняльно-правових питань, які вирішуються на мікрорівні. Однак як приклад можна назвати такі питання , які стосуються відповідальності виробника перед споживачем за шкоду , заподіяну йому постачанням неякісного товару; відповідальності винної особи за збитки, завдані іншій особі у разі дорожньо -транспортної пригоди ; визнання батьківства при народженні позашлюбної дитини і т.д.

З вищесказаного можна зробити наступний висновок: якщо на макрорівні в основному вирішуються загальнотеоретичні проблеми , то на мікрорівні , як правило , - прикладні , практичні питання. Мікропорівняння часто веде до вирішення суто практичних завдань, зокрема до можливого використання зарубіжного досвіду.

    Необхідно підкреслити, що виділення різних рівнів порівняльно- правового дослідження є вельми відносним за своїм характером. Кордон між порівняльним правознавством на макро- і мікрорівнях не є жорстким. Дійсно, в окремих випадках можна проводити порівняння одночасно на макро- і мікрорівнях, бо, лише з'ясувавши, як правовий механізм створювався , розвивався законодавчою владою і судами , визначивши умови його застосування на практиці , можна зрозуміти, чому в іноземних правових системах дані проблеми вирішуються так , а не інакше.

    Наприклад, при описі норм права, що встановлюють відповідальність виробників товарів в США, недостатньо обмежитися перерахуванням умов і передумов , за яких потерпілий відповідно до чинного в цій країні законодавством може подати позов. Слід одночасно вказати і на те , що позов задовольняється шляхом судового розгляду в присутності присяжних засідателів. Важливо показати також ту роль , яку відіграють в подібного роду судових розглядах всі учасники судового процесу , і як це впливає на чинне право, зокрема на те , що в таких позовах адвокат позивача зазвичай вимагає собі гонорар у розмірі 30-50% від суми відшкодованого збитку і що присяжні засідателі враховують цей факт при обчисленні суми заподіяної шкоди .

   Поряд з виділенням у процесі порівняльно- правового дослідження макро- і мікрорівнях у вітчизняній та зарубіжній юридичній літературі іноді оперують поняттям «середній рівень». Спочатку воно з'явилося в західній порівняльної політологіі.16 У науковий обіг це поняття було введено після того , як закордонним дослідникам різних політичних систем стало ясно , що багато теоретично і практично важливих питань, що стосуються даної матерії , неможливо успішно вирішувати ні на глобальному (макро - ), ні на емпіричному ( мікро- ) рівнях . Глибоке і всебічне їх розгляд можливо лише на третьому - середньому рівні.

   Поняття середнього рівня зводилося і зводиться до вирішення проблем, що розглядають окремі політичні інститути.17 У перенесенні з політичного на правову систему це означає, що на середньому рівні вирішуються в основному « комплексні » проблеми, що стосуються різних правових інститутів в цілому.

    У процесі порівняльного аналізу крім виділення і використання різних рівнів дослідження багатьма авторами - компаративістами виділяються також форми, види і сторони цього процесу, так само як і самих порівнюваних систем , такі , наприклад , як так звані «нормативно- правові порівняння» і «проблемно- правове порівняння». Перше грунтується на порівняльно- правовому аналізі східних правових проблем.

   Залежно «від рівня відносної самостійності» виділяються і беруться в розрахунок такі «типи порівняльно-правового аналізу» (види), як порівняльний аналіз правових систем в цілому, їх окремих галузей і окремих інститутів права.18

   Широко використовуються в процесі порівняльного аналізу різні форми порівняння, які нерідко ототожнюються з цільовими установками порівняльного правознавства. Серед них : а) опис порівняння , що полягає в дослідженні порядку вирішення конкретних проблем в праві не менше двох країн, б) прикладне , або «законознавче», порівняння, при якому метою вивчення зарубіжного права є пошук підходів і рішень для вдосконалення національного права; в) контрастне порівняння, покликане сприяти виявленню «кардинальних різниць концепцій методів регулювання», властивих різним правовим системам, з метою їх більш глибокого розуміння та ефективного використання.19