Судебный прецедент

С другой стороны, положение общественных отношений в России «заставляет» признать юридическую силу и необходимость судебного прецедента. Судебная практика в самых различных проявлениях - и при отмене нормативных актов, и в разъяснениях пленумов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров - оказывается источником права. Принятые судебные решения служат образцом для будущих судебных решений, то есть складывается механизм судебного прецедента. Опубликование судебного решения превращает его в основу прецедента.

Изложенное выше позволяет утверждать, что в настоящий период времени  реально созрели все условия  для официального и доктринального признания судебного прецедента действительным источником российского  права, неотъемлемой составной частью современной системы источников права. Судебный прецедент является важным регулятором общественных отношений  и не должен восприниматься как чуждый элемент и в правосознании  правотворца, и в правосознании правоприменителя.

Практикам все больше и  больше приходится сталкиваться с проблемами использования именно судебных решений  разного уровня в делах о защите конституционных прав граждан, прав человека и даже зачастую использовать их как единственный источник, регулятор  определенных общественных отношений.

При этом в российской теории права продолжает господствовать доктрина, что судебная практика не может быть полноценным источником права. Представляя  объективированный опыт реализации права, она не должна устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. Ее роль чисто служебная, вспомогательная – конкретизировать в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права. ²⁰

Одним из средств правового  регулирования выступает судебная практика в форме актов высших судов: постановлений и определений  Конституционного Суда РФ, принимаемых  при проверке норм федеральных законов  или их отдельных положений на соответствие Конституции РФ, постановлений  Пленума Верховного Суда РФ и (или) Пленума  Высшего Арбитражного Суда РФ и информационных писем Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики.

Судебная практика имеет  теоретическое и практическое значение для развития любой системы права, где она в той или иной мере выступает в качестве регулятора общественных отношений.

Согласно Конституции  РФ (ст. 126 и 127) и Федеральному конституционному закону «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.96 N 1-ФКЗ в компетенцию  этих судов входит дача разъяснений  по вопросам судебной практики, имеющих  обязательное значение для нижестоящих  судов. Недоработанность и противоречивость российского законодательства, а также постоянное изменение старых и появление новых общественных отношений требуют активной роли суда, который иначе и не сможет выполнить свои обязанности в полном объеме. Суд действует путем нормотворчества.

Отсутствие официального и нормативного признания особой регулирующей и ценностно-ориентирующей  роли актов высших российских судов  приводит к их неоднозначной трактовке  в научной литературе.²¹ В последние годы в некоторые законодательные акты были внесены изменения и приняты новые федеральные законы. Можно предположить, что в настоящее время уже имеются определенные правовые основания рассматривать некоторые судебные акты в качестве источников права.

На необходимость изучения судебной практики как правового  явления указывал еще классик  российской цивилистики И.А. Покровский. «Закон и суд не две враждующие силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции».²²

Например, С.Л. Зивс не относил судебную практику к источникам права на том основании, что это противоречит принципу верховенства закона и принципу законности судебной деятельности.²³

В.С. Нерсесянц, считает, что судебная практика во всех своих проявлениях представляет собой согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г. не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность.²⁴

Но были и такие ученые, которые считали судебную практику источником права. Так, С.И. Вильнянский считал: «судебная практика должна получить признание как один из источников советского права».²⁵

Достаточно распространенным в отечественной литературе является понимание (в различных вариациях) судебного прецедента как решения  высшего органа судебной власти по конкретному делу, являющемуся обязательным для судов той же, или низшей инстанции при решении в последующем  аналогичных дел. С этим определением нельзя согласиться, поскольку оно  не отражает всех черт судебного прецедента.

Во-первых, не стоит придавать  ему исключительно императивный характер. Главным принципом системы  общего права, в соответствии с которым  судебные решения становятся источниками  права при рассмотрении всех последующих аналогичных дел, является правило stare decisis. В зависимости от действия этого правила судебные решения могут быть или «обязывающими», или «убеждающими», то есть носит рекомендательный характер.

Во-вторых, судебный прецедент  фактически означает норму права, которую  содержит решение по конкретному  делу. По сути, нормой конкретного прецедента является часть судебного решения, именуемое «резолютивное решение», непосредственно которым суды и  руководствуются в решении аналогичных дел.

Правовую природу этого  явления наиболее корректно объяснил С.С. Алексеев.²⁶ По его мнению, речь идет о так называемой «прецедентной практике», то есть опыте применения законодательства, выраженном в постановлениях и определениях высших судебных, а также некоторых иных органов по конкретным делам, имеющим принципиальный характер (по таким делам, которые наиболее остро выявляют спорные вопросы применения закона, по-разному решаемые нижестоящими инстанциями). Такая практика дает образец применения права («прецедент толкования»). С. С. Алексеев полагает, что, в отличие от прецедента как источника права, «прецедентная практика» не ведет к созданию новой юридической нормы, а связана с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного положения о применении нормы права по аналогичным делам.

Несмотря на то, что в  России судебный прецедент не является источником права, имеет место заметное усиление позиции судебной практики. В частности, это касается постановлений  Пленумов Верховного Суда и Высшего  Арбитражного Суда РФ, а именно: актов толкования законодательства.

Заслуживает внимания и подход М.В. Кучина. Признавая судебный прецедент источником права, автор вместе с тем утверждает: «Мы имеем в виду общую, принципиальную сторону рассматриваемого явления и далеки от мысли придавать ему безусловно-обязательную силу независимо от конкретных обстоятельств, в которых он применяется».²⁷

Так, Р.З. Лившиц говорит: «основными видами правовых норм следует считать  акты законодательства, управления и  правосудия». Он делает вывод, что возрастание  роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой  нормотворческой функции, а судебная практика является источником права.²⁸

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что несмотря на то, что судебная практика в России не признается источником права, фактически она является таковой. Стоит согласиться с мнением, что судебная практика по своему месту среди иных источников права, характеру, принципу функционирования является особым дополнительным источником права. Я разделяю данную точку зрения и считаю, что судебную практику можно с уверенностью назвать своеобразным материальным источником права.

Довольно часто при  толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда ряд  общественных отношений, подпадающих  под сферу правового регулирования, не охватывается нормативной регламентацией, вследствие чего судебные органы преодолевают пробелы посредством осуществления  именно правотворческой функции.

Так, на практике применение института аналогии (аналогии права  и аналогии закона) Верховным Судом  РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, Конституционным Судом РФ служит примером для идентичных случаев.

Результатом такой деятельности судебных органов является то, что  постановления высших судов РФ приобретают  характер источников права, обеспечивая  единообразное применение закона. Постановления  могут быть приняты как самостоятельно, так и на основе решений нескольких нижестоящих судов (на основе устоявшейся  судебной практики). Решения судов общей юрисдикции, находящиеся ниже высших судов, источниками права не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость.

Также стоит уделить внимание и тому что, решения, принятые высшими  судами, обязательно публикуются, что  и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в  специализированных изданиях – бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками  права. Неопубликованные решения обязательны  только для участников конкретного спора.

Существует несколько  отчасти противоположных точек зрения по вопросу наличия и признания фактического судейского правотворчества в современной России.²⁹ 

Первая заключается в  том, что высшие суды РФ осуществляют исключительно надзор за деятельностью  нижестоящих судов, обеспечивая  единство применения законов. Тем самым  они занимаются правоприменением, а не правотворчеством.

Вторая точка зрения исходит  из того, что судейское правотворчество  противоречит конституционному принципу разделения государственной власти, вступает в конфликт с правотворческой ветвью власти – парламентом РФ. Такая позиция является достаточно распространенной. С.Л. Зивс подчеркивал: «Судебная практика противоречит принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона». ³⁰

Третья точка зрения признает фактическое судейское правотворчество, включая деятельность нижестоящих судов.

Судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления  пробелов в законодательстве. При  наличии пробелов в праве, высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях: 1) судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве; 2) судебный прецедент дает разъяснения и толкование нормативно-правового акта.

Постоянно ускоряющийся научно-технический  прогресс так динамично изменяет социальные отношения, что успеть их урегулировать может порой только прецедент. Неповоротливый законодательный  процесс не может оперативно отреагировать  на постоянно изменяющиеся условия  социальной жизни. Судам "с лету" приходится их урегулировать, создавая в ходе осуществления этой деятельности судебные прецеденты.

Доктринальное непризнание  за судебным прецедентом силы источника  права оказало последнему хорошую  услугу. Если нормативно-правовой акт  исключен из процесса естественного  отбора, так как правоприменитель может только роптать над некачественным законом, то прецеденту будут следовать только в том случае, если он является юридически качественным продуктом.

"Конкурентное" преимущество  судебного прецедента над законом  заключается еще и в том,  что прецедент не только устанавливает  правило поведения, но и объясняет  его. Сухой язык нормативно-правового  акта порой не дает возможности  даже опытному юристу понять  идею законодателя. В прецеденте  же содержится и пример (фабула  дела), и разъяснения (мотивировочная  часть), и освещение спорных моментов (особое мнение судьи, если  дело рассматривалось коллегиально).

Производная юридическая  сила судебного прецедента заключается  в том, что напрямую он не является обязательным для суда. Однако система  российского судопроизводства приводит к тому, что судья "добровольно" руководствуется требованиями судебного  прецедента. Дело в том, что, поступив, например, не по прецеденту Верховного Суда РФ, судья понимает, что его решение не останется в силе, если будет обжаловано в порядке апелляции, кассации или надзора.

В настоящее время российская доктрина начинает признавать идею прецедента и проводить различие между судейским  правотворчеством и непосредственным воздействием судебного решения. В  то же время проводится различие между  прецедентом и сохраняющимся  до сих пор механизмом толкования, осуществляемым Пленумом Верховного Суда РФ. При этом обращается внимание на создание основы для прецедента, рождающегося из повседневной деятельности судей  вне рамок сугубо конституционной сферы.³¹

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

Рассматривая вопрос о  существовании прецедента в российской правовой системе, мы видим, что нормативистский подход, признающий единственным источником права нормативно-правовой акт, в значительной степени потерял свой положительный эффект, который он имел на этапе отхода от ведомственного нормотворческого. Отход от данной концепции правопонимания как единственно верного дает теоретическую возможность признать судебную деятельность источником права. Кроме того, объективные закономерности построения правового государства влекут усиление правотворческой функции судейских органов. Право толкования законов и обобщения судебных казусов стало важнейшей прерогативой судебной власти, способствующей повышению ее роли в развитии и совершенствовании права. Учет законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном становлении судебной власти в нашей стране.

Как заметил И.А. Минникес, «ни в одном цивилизованном правовом пространстве не может существовать система источников права без судебной составляющей. Разница лишь в степени распространенности судебных предписаний в установлении права в стране».³²

Актуальность изучения возможностей судебной практики выступать источником права в рамках российской правовой системы обусловлена, прежде всего, сменой приоритетов государственной политики, ее целевой направленности.

В целом отечественная юридическая  наука признает деятельность судов  в качестве источника права. Общепризнанно, что бытие правовой материи проявляет  себя в разных формах, в том числе  и в судебных прецедентах, обычаях, на основе которых органы правосудия рассматривают конкретные дела. Но данные формы не характерны для России и наиболее распространены в странах англосаксонской правовой семьи.