Судебный прецедент

Вырабатывая новые положения по регулированию конкретных правоотношений в обществе, суды выступают проводниками права в жизнь и нередко  понуждают законодателя к правовому, конституционному регламентированию  таких отношений. Некоторые из таких  вновь выработанных судами норм воспринимаются не только другими судьями в их практике, но и иными правоприменителями, а иногда законодателем при последующем принятии нормативного акта по данному вопросу. Такое решение судов, судебную практику по определенным категориям дел, можно назвать источником права, она несет в себе потенциал регулирования определенных общественных отношений, не восполненного законодателем.

Разумеется, природа решений суда как регулятора правоотношений зависит, прежде всего, от статуса самого суда. С моей точки зрения, правовая природа судебного прецедента как источника права заключается также в том, что это социально ценное, общественно необходимое коммуникативное средство между установлениями писаного права и их бездефектным, правовым, соответствующим конституционным предписаниям, разрешением всех возникающих правоотношений с реальным воздействием на общественные отношения в единой правовой системе.

Глава 2. Судебный прецедент в английском праве

Английская концепция прецедента является старейшей и наиболее полно  разработанной. Прецедент, по определению  Рене Давида, - решение по конкретному  делу, являющееся обязательным для  судов той же или низшей инстанции  при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы.¹¹

Альтернативность свойства решения  в вышеприведенном определении (обязательность или примерность) позволяет переформулировать  его в следующем виде: прецедент  – решение по делу, которое будет  принято во внимание при последующем  рассмотрении аналогичного дела. Прецедент  отличается от просто вынесенного ранее  решения тем, что прецедент имеет  свойство образца при разрешении более поздних дел. Этому образцу  можно следовать или отвергать  его, но о его существовании правоприменитель должен знать. Причем свойство образца предполагает скорее следование, а не игнорирование. Это очень важное свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием "stare decisis". Stare decisis – обозначение принципа, согласно которому «по умолчанию» прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против такого поведения. Суть этого латинского словосочетания передается фразой "let the decision stay", что значит примерно «пусть решение остается». В самом деле, такой принцип имеет под собой элементарное логическое основание: если было вынесено правильное решение, то нет никаких причин, по которым решение по аналогичному делу не оказалось бы аналогичным.

Теория и практика судебного  прецедента являются составной частью развития любой правовой системы, где  данный источник права имеет применение.

Судьи при выявлении и применении правовых норм из конкретных дел обязаны  следовать определенным правилам, совокупность которых получила название – доктрина прецедента.

В английской правовой системе судьи  не располагают такой полнотой власти и абсолютной свободой усмотрения, чтобы принимать любые решения, какие только им заблагорассудится. Судебный прецедент предполагает существование  определенной системы правил и требований, которым судьи должны следовать  так же неукоснительно, как и закону. Эти правила, выработанные практикой  и обобщенные поколениями судей, называются правилами судебного прецедента.

Правило прецедента раскрывается следующими тремя достаточно простыми положениями:

1. решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
2. решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;
3. решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.

Следует подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от высоких судов, то есть Верховного суда и палаты лордов. Решения  других судов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента.

Правила судебного прецедента обращены к судьям. Поэтому и в теории, и на практике можно встретить  несколько видов прецедентов, в  которых эти правила выражаются. Об этом свое мнение высказывает Р. Кросс: "Если посмотреть на прецедент  с позиции судьи, то можно заметить, что прецеденты бывают нескольких сортов. Так, в одном случае судья должен будет рассматривать предыдущее судебное решение как материально-правовое основание, на котором он должен принять решение по данному делу. В другом случае судья должен принять точно такое же решение, какое было принято по аналогичному делу в прошлом, если, конечно, он не сможет убедительно обосновать, что должно быть принято другое решение. Наконец, судья обязан принять точно такое же решение, как было принято по аналогичному делу в прошлом, даже в том случае, если у него найдутся веские доводы, что лучше этого не делать". ¹²

Следуя правилам судебного прецедента, судья, рассматривающий дело, обязан обращаться к тем делам, которые  были рассмотрены судами ранее. Но для  принятия решения одних лишь норм материального права часто оказывается  недостаточно, и они дополняются  особыми правилами, требованиями и  принципами. Правила прецедента придают  достаточную гибкость, поэтому следование им на практике не превращается в непреодолимое  препятствие на пути развития права  вообще и приспособления его системы  к изменяющимся социальным и экономическим  условиям жизни людей и общества.

Любой прецедент содержит две части: ratio decidendi и obiter dictum. Каждое судебное решение должно содержать три компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение. В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты и доказательства. В определяющей части решения содержатся правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему, лежащую за конкретными фактами дела. Собственно решение суда по существу представляет собой те выводы, которые делает суд на основании применения положений права к фактам, обнаруженным в данном деле.

Прецедент, как ранее вынесенное судебное решение не применяется. Суд, «применяющий» прецедент, применяет  норму, принцип, изложенный в ранее  вынесенном решении. Формой выражения  является судебное решение, источником, не суд, а право, как таковое. Ссылка на судебное решение – не более чем указание на литературный источник. В соответствии с современным подходом считается, что ratio decidendi — это то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновывал свое решение суд в первом прецеденте. Считается, что такой подход более объективный. Факты в первом и последующих делах вряд ли могут быть абсолютно идентичными. Если судья приходит к выводу, что ratio не подходит к тем фактам, которые он видит в рассматриваемом им деле, он ограничивает его действие. Если он решает, что ratio применимо к фактам, которых не было в том прецеденте, в котором оно было сформулировано, судья «расширяет» сферу его действия. К тому же такое понимание позволяет последующему суду отнести к obiter dictum то, что в первом прецеденте представлялось как ratio decidendi, но не выдержало проверки практикой.

Обязательный, по первому впечатлению, прецедент может быть проигнорирован (Avoiding)  при следующих условиях:

1. Отклонение (Distinguishing). Очевидно, что дела различаются своими фактическими обстоятельствами. Правовое основание для решения (ratio decidendi, иными словами) основывается на определенном наборе обстоятельств дела. Если в ходе рассмотрения дела в суде выясняется, что в рассматриваемом деле имеются обстоятельства, отличающие его от ранее рассмотренного, то судья может отказаться от применения прецедента, основываясь на простом умозаключении: разные дела требуют разного правового обоснования. Таким образом возможно избежать применения прецедента, который иначе подлежал бы применению. С одной стороны, благодаря этому институту прецедентное право реагирует на изменения общественных отношений. Но с  другой стороны, естественно, увеличивается объем базы прецедентов.
2. Невнимательность (Per incuriam). Апелляционный суд установил правило, согласно которому суд не обязан следовать собственному ранее вынесенному решению, если установлено, что это решение было вынесено с невнимательностью, т.е. в мотивировке была упущена норма или принцип, которые повлияли бы на вынесение решения, в случае их привлечения для решения дела.¹³ Хотя принцип был сформулирован Апелляционным судом применительно к его собственным решениям, позднее он стал общим для всех судов.

 

Глава 3. Судебный прецедент в России

 

Изучение современных источников права должно опираться на историко-правовой анализ их развития. Тенденции, проявившиеся в системе источников права в  иные исторические периоды, воспроизводятся  сегодня и будут продолжены в  будущем. Отсюда представляется чрезвычайно  важным выявление исторических предпосылок  и условий для формирования в  отечественной правовой системе  судебного прецедента в качестве источника права.

В теории права традиционно считалось, что судебный прецедент не входит в систему источников российского  права. Однако, исторически можно проследить существенную значимую роль судебного прецедента в разрешении аналогичных (сходных) дел. Например, во времена княжеского правления вся власть, в том числе и судебная, была в руках князя. Как писал А.Е. Пресняков, «случаи сложные, неясные, новые, случаи, при которых применение обычного права привело бы к явной несправедливости, - вот, прежде всего, область княжеского решения. Это решение по справедливости, игравшее существенную роль в развитии права у всех народов. Это фактор творчества нового права путем прецедентов, какими становились отдельные княжеские приговоры».¹⁴ Таким образом, князь в случае отсутствия нормы права создавал прецедент. Зачастую нормы, выработанные княжеской судебной практикой, связываются с именами князей, принимавших нормы (Ярослава, сыновей Ярослава, Владимира Мономаха).

К. В. Петров отмечает...¹⁵

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

И.А. Исаев  отмечает, что княжеские прецеденты на Руси способствовали формированию и развитию материального и процессуального права. Так, судебная практика нашла воплощение в «Русской Правде» - сборнике обычаев, судебных решений и немногих княжеских распоряжений. Если «Русская Правда» являлась сводом как обычных норм, так и судебных прецедентов и одновременно своеобразным пособием для поиска юридической истины (правды), то Судебник 1497 г. - первый общерусский свод законов, установивший единообразие в судебно-административной системе государства, был «инструкцией» для организации судебного процесса.¹⁶

В 1649 году на заседании Земского Собора было принято Соборное Уложение (Уложение царя Алексея Михайловича, кодекс законов  Российского государства). Его источниками, помимо указных книг, думских приговоров, решений земских соборов, Литовского Статута 1588 г. и Кормчей книги (византийское право), также являлись и судебники.

В период империи правовая система  России входила в состав романо-германской правовой семьи. В пользу этой точки  зрения говорит совпадение таких  значимых признаков, как деление  права на частное и публичное, разграничение материального и  процессуального права, закон как  основной источник права, широкое распространение  кодификации и т.д. Для романо-германской правовой семьи характерно «неопределенное, довольно противоречивое положение», которое занимает прецедент в  системе источников права.

Концепция теории советского права  всегда исходила из постулата, что судебный прецедент не рассматривается в  качестве источника права, так как  данное положение подрывает авторитет  законности и неуклонное соблюдение законов и иных нормативных актов  и привносит эффект произвола, связанный  с одновременным выполнением  судом правоприменительных и  правотворческих функций. В частности, И.Б. Новицкий отмечал: «...В советском  государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего - самим судом».¹⁷

В начале 90-х годов прошлого столетия в общественных отношениях и правовой системе России начинает формироваться  целый ряд предпосылок, исторически  обуславливающих возникновение  у судебного прецедента черт, присущих источникам права.

В качестве таких предпосылок А.Ю. Мрктумян выделяет следующие:

1. Преодоление в правовом сознании  представления о праве как  о совокупности нормативных актов,  в том числе понимание того, что закон может быть неполным, нуждающимся в особом толковании.

2. Противоречивость, недостаточность  и в некоторых частях дефектность  самого действующего законодательства  переходного периода.

3. Принятие новой Конституции Российской Федерации, признавшей суд равноправной законодателю и исполнителю ветвью власти, а также воспроизводящей и закрепляющей во многих своих положениях основные принципы и общепризнанные нормы международного права, которым должен соответствовать процесс применения права и сам правоприменительный акт.

4. Процесс становления судебной  власти как самостоятельной независимой  ветви государственной власти, наделение  её полномочиями как правосудия  по конкретным делам, так и  функциями нормоконтроля в отношении результатов деятельности законодателя.¹⁸

Таким образом, судебный прецедент  прошел длительный и тернистый путь развития в российском праве.

В настоящее время в нашей  стране нет ни одной нормы, которая  бы разрешала или запрещала рассматривать  судебный прецедент в качестве источника права. М.А. Зарубина отмечает: «Конституцией и законами России судебный прецедент не указывается в числе источников права. Соответственно, и прецедентные нормы не получили официального признания в качестве особой разновидности правовых норм, хотя в юридической науке данный вопрос продолжает оставаться дискуссионным».¹⁹